Recenzné eseje v českej a slovenskej právnej vede nie sú celkom zabehnutým formátom. Ich nespornou výhodou je, že podnecujú diskusiu a umožňujú hĺbkovú analýzu parciálnych problémov. Esejista však má oveľa voľnejšiu ruku ako recenzent, jednotlivé témy a kompozíciu textu prispôsobuje vlastným akademickým záujmom, čo môže viesť k oslabeniu jednotnosti a systematiky recenzovaného diela. Namiesto ucelenej predstavy o jednej knihe sa pred očami čitateľa rozprestrie rozľahlá mapa s množstvom otvorených frontov, na ktorých prebiehajú boje o vecné, hodnotové i terminologické otázky. Texty sú záživnejšie, ale dá sa v nich ľahšie stratiť.

Z tohto dôvodu si dovolím v tejto reakcii zvoliť nasledujúci postup: Najskôr v stručnosti predstavím základné myšlienky recenzovanej knihy, aby som o nej vytvoril ucelenejší obraz a zároveň si vytvoril argumentačné predpolie, ktoré využijem v reakcii na niektoré námietky recenzentov. Následne prejdem k samotnej duplike, v ktorej sa budem sústrediť na vybrané okruhy problémov. Väčšina námietok, ktoré voči knihe recenzenti vzniesli, sú veľmi cenné a ak by som ich mal k dispozícii pred jej vydaním, vyrovnávanie sa s nimi by určite zvýšilo jej kvalitu. Aj napriek tomu sa však na tomto mieste budem zaoberať skôr zásadnými otázkami ako technickými detailmi, pretože opačný prístup by neúmerne predĺžil moju reakciu a prebiehajúca polemika by stratila svoju dynamiku. Nech mi teda recenzenti odpustia, že pri koncipovaní dupliky som dal prednosť čítavosti pred komplexnosťou.

Trestať sa dá aj inteligentne

Recenzovaná kniha je obhajobou tézy, podľa ktorej primerané postihovanie nenávistných prejavov je zlučiteľné s ochranou slobody prejavu, a to v krajinách, ktoré majú historickú skúsenosť s genocídou alebo v nich pretrváva štrukturálna diskriminácia niektorých spoločenských skupín. Pri približovaní nenávistných prejavov vychádzame z Waldronovej koncepcie ujmy, podľa ktorej uvedená komunikačná aktivita zneisťuje členov a členky zraniteľných skupín o ich plnoprávnom sociálnom postavení v príslušnej spoločnosti.WALDRON, Jeremy. The Harm in Hate Speech. Cambridge (Mass.) – London: Harvard University Press, 2012, s. 88.⁵⁾

Nenávistné prejavy nemusia bezprostredne viesť k diskriminácii či násiliu, prispievajú však k postupnému znečisťovaniu verejného priestoru, v dôsledku ktorého ich obete trpia pocitom menejcennosti a zdráhajú sa využívať životné príležitosti či uplatňovať svoje práva ako ostatní členovia spoločnosti. Nenávistné prejavy sú teda škodlivé nie preto, že explicitne vyzývajú na stavanie plynových komôr, ale preto, že príslušníkom niektorých zraniteľných skupín odkazujú, že v danej spoločnosti nie sú vítaní.

Takáto koncepcia ujmy predpokladá asymetrický vzťah medzi páchateľom a obeťou v kontexte ich postavenia v spoločnosti.SADURSKI, Wojciech. Freedom of Speech and Its Limits. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1999, s. 111 a nasl.⁶⁾ Zjednodušene povedané, páchateľ je príslušníkom väčšiny, ktorá má prístup k životným príležitostiam, zdrojom a moci, zatiaľ čo obeť je príslušníkom menšiny, ktorej prístup k týmto statkom je limitovaný. Napríklad v strednej Európe môže rasistický prejav viesť k zneisteniu o plnoprávnom postavení v spoločnosti, ak ho adresuje Neróm Rómovi, no nie naopak. Z morálneho hľadiska je verbálny rasizmus zavrhnutiahodný v obidvoch prípadoch, avšak z hľadiska trestnoprávneho môže spôsobiť kvalifikovanú ujmu len v prípade prvom. Rómovia v strednej Európe väčšinou nemajú taký prístup k moci, aby ich verbálny rasizmus mohol spôsobiť zneistenie Nerómov o ich sociálnom statuse. Preto obhajujeme postihovanie nenávistných prejavov nie vo všetkých krajinách, ale len v tých, ktoré majú skúsenosť s genocídou alebo pretrvávajúcou štrukturálnou diskrimináciou.

Postihovanie nenávistných prejavov pritom neobhajujeme ako najlepší spôsob, ako sa vyrovnať s uvedeným problémom. Sme presvedčení, že najlepšou dlhodobou politikou je investícia do kvalitného vzdelávania, ktoré posilňuje kritické myslenie obyvateľstva. Ústavné limity, vrátane garancie slobody prejavu, však poskytujú politickej elite oveľa väčší priestor, než je možnosť vybrať si vždy len to najlepšie riešenie. Ústava stanovuje skôr hranice, ako sa veci nesmú robiť, nie návod, ako sa veci musia robiť. My tvrdíme, že s nenávistnými prejavmi sa za určitých okolností dá vyrovnať aj trestnoprávnym postihom.

Týchto špecifických okolností je viacero. Trestné právo je najrepresívnejším prostriedkom, aký má štát k dispozícii na dosahovanie svojich cieľov, preto je jeho použitie prípustné len v tých najvážnejších prípadoch a spravidla len vtedy, keď miernejšie prostriedky zlyhali. Pri zvažovaní, či trestať určitý nenávistný prejav, preto treba zobrať do úvahy jeho spoločenský dopad, či bol urobený verejne, opakovane alebo či je súčasťou systematickej komunikácie; ďalej aká je jeho nadväznosť na históriu svojho autora, jeho skutky, spoločenské postavenie či iné prejavy; relevantná môže byť aj miera explicitnosti nenávistného posolstva, miera znevýhodnenia obete prejavu v danej spoločnosti a iné podobné faktory.

Trestnoprávna represia nenávistných prejavov používaná ako prostriedok ultima ratio teda nevylučuje mimovoľné „vypustenie pary“, keď sa podgurážený príslušník väčšiny v pohostinstve rozľútostí nad svojím ťažkým osudom, za ktorý údajne môžu príslušníci menšiny. Rovnako nie je vylúčená diskusia o kontroverzných názoroch týkajúcich sa postavenia znevýhodnených menšín, obzvlášť ak sa odohráva na miestach, ktoré požívajú vyššiu mieru slobody prejavu, najmä na parlamentnej či akademickej pôde. Ak je postihovanie nenávistných prejavov uvážené, potom sa z voľby medzi represiou a diskusiou stáva falošná dilema.

Navyše otázka prípustnosti trestania implikuje aj otázku adekvátnej prísnosti trestov. Debata o nenávistných prejavoch stratí veľa zo svojej kontroverznosti, keď ako default stanovíme trest povinnej práce namiesto trestu odňatia slobody. Skúste si predstaviť, ako sa do pozície martýra trpiaceho za slobodu slova štylizuje rasista, ktorý za svoj nenávistný prejav musí odpracovať tristo hodín pre neziskovú organizáciu venujúcu sa pomoci marginalizovaným komunitám. Prečo by teda trestanie nenávistných prejavov nemohlo byť jednou z prípustných politík, ako sa pokúsiť o udržanie spoločenskej kohézie?

Sloboda slova nie je tromfom

V prvej kapitole knihy som sa snažil dokázať, že žiadny z dôvodov, kvôli ktorým sa sloboda prejavu považuje za ľudské právo, netvorí kategorickú prekážku, ktorá by bránila trestaniu nenávistných prejavov. Využívaním slobody prejavu môžu ľudia medzi sebou nerušene komunikovať, čo je predpokladom ich mierového spolužitia, posolstvo komunikované typickým nenávistným prejavom však toto spolužitie skôr sťažuje. Sloboda prejavu je predpokladom odhaľovania pravdy, v porovnaní s ich spoločenskou škodlivosťou je však príspevok nenávistných prejavov k rozširovaniu či prehlbovaniu ľudského poznania celkom zanedbateľný. Sloboda prejavu sa považuje za nevyhnutný predpoklad demokratickej rozpravy, v ktorej sa počúvajú všetky hlasy, nielen rozumné a prínosné. Demokracia však nemá povinnosť počúvať aj tie hlasy, ktoré volajú po jej zániku alebo ktoré namiesto rovnosti všetkých navrhujú rozlišovať medzi občanmi prvej a druhej kategórie. Sloboda prejavu vyjadruje rešpekt k autonómii poslucháča schopného posúdiť, ktoré prejavy sú hlúpe a zlé. Existujú však situácie, ktoré schopnosť tohto autonómneho úsudku oslabujú, napríklad šírenie nenávisti založenej na spoločenských predsudkoch alebo šírenie nenávisti na sociálnych sieťach či verejných zhromaždeniach. Napokon sloboda prejavu je poistkou proti príliš vysokému riziku omylu, ktorého sa dopúšťajú štátne orgány pri regulácii medziľudskej komunikácie. Úspech represívnej politiky voči šíreniu nenávisti však nezávisí iba od textácie trestného zákona, ale aj od kvality inštitucionálneho prostredia, v ktorom sa tento zákon vynucuje. Dôležité sú garancie nezávislosti súdnej moci, profesionalizácia štátnej služby, špecializácia vyšetrujúcich osôb a súdneho znalectva ako aj procesné kódexy favorizujúce slobodu na úkor trestu. Stíhanie nenávistných prejavov môže byť dobrou politikou v Nemecku a súčasne zlou v Somálsku.

Filozofickú analýzu, ktorá tvorí nosnú časť knihy, sme spolu s Petrom Šajmovičom v druhej kapitole doplnili o komparáciu amerického a európskeho prístupu k nenávistným prejavom. V USA je ústavne prípustné trestať nenávistné prejavy, len ak sa preukáže, že priamo podnecujú k násiliu, alebo násilie provokujú alebo ním vierohodne hrozia. Zjavnou výhodou tohto benevolentného prístupu je jeho obsahová či politická neutralita (viewpoint neutrality). Ak sa súdy pri právnej kvalifikácii nenávistných prejavov sústredia iba na hľadanie ich prepojenia s násilím, potom nemusia príliš špekulovať nad tým, či a ako narysovať čiaru medzi ústavne prípustnými a neprípustnými obsahmi prejavov. Case law Najvyššieho súdu USA však indikuje, že ak určitý prípad spadá do pôsobnosti viacerých súdnych doktrín, sudcovia si medzi nimi vyberajú podľa politickej a právnej filozofie, ktorú osobne vyznávajú. Ak by teda na najvyššom súde sedelo napríklad viac sudcov, ako bol Felix Frankfurter a menej sudcov ako bol Antonin Scalia, americká regulácia nenávistných prejavov by sa dnes mohla oveľa viac podobať na tú európsku. Preto sa sudcovia a sudkyne na americký najvyšší súd vyberajú aj podľa politických kritérií, čo prirodzene vrhá tieň pochybnosti aj na spomínanú politickú neutralitu. Sudcovia a sudkyne môžu sebavedomo deklarovať, že pri posudzovaní prejavov nepoužívajú politické kritériá, aj napriek tomu však spôsob, akým sa dostali k talárom, naznačuje, že tejto deklarácii neveria ani tí, ktorým za svoje taláre vďačia.

Politickým implikáciám témy sa hlbšie venujem v tretej kapitole knihy, v ktorej obhajujem morálnu povinnosť rozprávať politicky korektným jazykom. Túto povinnosť zámerne obmedzujem na úradné a politické osoby, aby som demonštroval, že diskusia o politickej korektnosti nie je o tom, či ide o správny morálny princíp, ale o tom, voči komu a v akých kontextoch sa má uplatňovať. V závere kapitoly prispievam do debaty o „cancel culture“ hypotézou, podľa ktorej spoločnosť reaguje na prejavy nenávisti tým angažovanejšie, čím benevolentnejšie sa k týmto prejavom stavia sám štát. Táto forma spontánnej sociálnej regulácie so všetkými pozitívnymi i negatívnymi dôsledkami je osobitne viditeľná v ére sociálnych sietí, ktoré ľuďom nesmierne uľahčili zapájanie sa do hromadných petícii, protestov či bojkotov. V diskusii o nenávistných prejavoch často zaznieva názor, že vyjadrovanie nenávistí funguje ako vypúšťanie pary, ktorým sa predchádza výbuchu extrémistického násilia. Zabúda sa však na to, že slobodné šírenie nenávisti môže prispievať k hromadeniu pary na strane mainstreamu, ktorého spontánna odveta môže byť v jednotlivých prípadoch krutejšia ako sankcia uložená vo férovom procese. Trestné právo by malo fungovať ako tlakový ventil umožňujúci vyrovnať spoločenský tlak po celej šírke politického spektra. Kategorickým trestaním nenávistných prejavov s nepatrným spoločenským dosahom riskujeme veľké výbuchy na okrajoch politického spektra, zatiaľ čo ignoráciou verbálnej nenávisti s veľkým potenciálnym dosahom riskujeme sériu malých výbuchov v samotnom strede.

Metodologické výzvy

Zdá sa, že Michal Bartoň – na rozdiel od ďalších dvoch recenzentov – nemá problém podpísať sa pod hlavnú tézu recenzovanej knihy. Dokázať prípustnosť trestnoprávnej represie nenávistných prejavov nie je príliš ambicióznym cieľom, keďže podľa Bartoňa ide o „paradigmu“, ktorú schvaľujú všetky vrcholové súdy z nášho kultúrneho prostredia a ktorú predpisujú aj relevantné medzinárodné dohovory.BARTOŇ. Radikální projevy jako ústavní dobro..., s. 10.⁷⁾ Navyše z tejto paradigmy nevybočujú ani Spojené štáty americké, ktoré sa od Európy líšia len v tom, že represiu voči šíreniu nenávisti posudzujú prísnejšie.

Pripúšťam, že vymedzenie hlavného cieľa knihy mohlo byť ovplyvnené slovenskými reáliami. Medzi slovenskými špecialistami na extrémizmus sa traduje, že dokonca ani mnohí slovenskí policajti a prokurátori nerozumejú tomu, prečo by mali stíhať napríklad aj verejné prejavy označujúce marginalizované menšiny za príživníkov a kriminálnikov. Prostoreko to vyjadril bývalý trojnásobný slovenský premiér Robert Fico, ktorý sa zastal extrémistického poslanca parlamentu Milana Mazureka, potom čo bol odsúdený za protirómske výroky prednesené v rozhlasovom vysielaní. Mazurek vraj podľa Fica povedal len to, „čo si myslí takmer celý národ“, takže ak chcú byť orgány činné v trestnom konaní dôsledné, môžu vojsť do ktorejkoľvek slovenskej krčmy a pokojne pozatvárať všetkých jej hostí „vrátanie ležiacich psov“.MAHO. Fico: Mazurek povedal to, čo si myslí takmer celý národ, Kotlebovi budú preferencie utešene rásť. slovensko.hnonline.sk, publikováno dne 5. 9. 2019, citováno dne 26. 12. 2021. Dostupné online na: https://slovensko.hnonline.sk/2001387-fico-mazurek-povedal-to-co-si-mysli-takmer-cely-narod-kotlebovi-budu-preferencie-utesene-rast.⁸⁾ Na dotvorenie obrazu len dodávam, že Mazurek získal v nasledujúcich parlamentných voľbách, ktoré sa odohrali pol roka po jeho odsúdení, takmer 66 000 preferenčných hlasov,Definitívne výsledky hlasovania. Voľby do Národnej rady Slovenskej republiky 29. 2. 2020. volby.statistics.sk, citováno dne 26. 12. 2021. Dostupné online na: https://volby.statistics.sk/nrsr/nrsr2020/sk/data04.html.⁹⁾ čo z neho urobilo v poradí osemnásteho najobľúbenejšieho poslanca nového parlamentu. Napokon o tom, že stíhanie nenávistných prejavov nie je na Slovensku „paradigmou“, svedčia aj recenzné eseje Mariana Kunu a Maxa Steuera, ktorí – hoci vychádzajú z rôznych hodnotových východísk – vidia danú represívnu politiku veľmi ďaleko od samozrejmej.

Hlavnému cieľu knihy zodpovedá aj jej hlavná argumentačná stratégia. Ak chcem presvedčiť o prípustnosti trestania nenávistných prejavov, musím vo väčšej miere pracovať s typickými a nie hraničnými prípadmi tohto trestného činu, pretože takto sa dá lepšie demonštrovať jeho škodlivosť. Preto v knihe často pracujem s príkladmi viac či menej explicitného pravicového extrémizmu, ktorého trestnoprávna kvalifikácia v jurisdikcii európskych štátov býva pomerne jednoznačná. Priznávam že, čitateľov, ktorí o prípustnosti represie nenávistných prejavov presvedčení už sú, môže takýto prístup trochu nudiť.

Michal Bartoň je však vo svojej kritike tvrdší. Môj pokus o demonštráciu škodlivosti nenávistných prejavov vraj nemá veľkú šancu presvedčiť skeptikov. Je to jednak preto, že nenávistné prejavy sa typicky chránia nie „vyzdvihovaním užitočnosti ich obsahu“, ale „pomocou určitých štrukturálnych argumentov“ poukazujúcich na „všeobecnú rolu slobody prejavu v demokratickej spoločnosti“, a jednak preto, že skeptická časť právnych filozofov „zastáva názor, že i hlúpe a bezcenné postoje majú právo na to, aby vo verejnom priestore zazneli“, takže „im nemožno oponovať demonštráciou toho, že dané prejavy sú hlúpe a bezcenné“.BARTOŇ. Radikální projevy jako ústavní dobro..., s. 8, 11.¹⁰⁾

Súhlasím s tézou, že sloboda slova chráni aj hlúpe či bezcenné prejavy, odmietam však záver, ktorý z toho vyvodzuje Bartoň, totiž nemožnosť opodstatniť represiu nenávistných prejavov demonštráciou ich škodlivosti. Jazyk právnych noriem (pravidiel aj princípov) síce môže znieť kategoricky, ich uplatňovanie v praxi je však zvyčajne závislé od celého radu explicitných a implicitných podmienok, špecifikácií, výhrad či výnimiek.Porovnaj HART, Herbert Lionel Adolphus. The Ascription of Responsibility and Rights. Proceedings of the Aristotelian Society, 1948–1949, roč. 49, s. 171–194. HART, Herbert Lionel Adolphus. A. The Concept of Law. 2. vydání. Oxford: Clarendon Press, 1994, s. 127.¹¹⁾ Znie to ako ošúchaná aristotelovská fráza, ale spravodlivosť zvyčajne spočíva v hľadaní správnej miery.ARISTOTELÉS. Etika Níkomachova. Praha: Petr Rezek, 2009, s. 111.¹²⁾ Preto sa zákonodarca snaží spolu s pravidlami uzákoňovať aj ich výnimky, preto sa sudca snaží rozsudzovať podľa právnych princípov až po tom, čo ich medzi sebou vyváži. Je teda dobré vyjsť z predvoleného štandardu, podľa ktorého sloboda slova chráni aj hlúpe a bezcenné prejavy, tento štandard by sa však nemal vzpierať revízii, ak sa dodatočne ukáže, že niektoré prejavy sú nielen hlúpe a bezcenné, ale aj škodlivé, a to v obzvlášť závažnom rozsahu. Demonštrácia škodlivosti určitého prejavu teda môže byť účinným dôvodom v prospech reštrikcie slobody slova, aj keď túto slobodu inak vzťahujeme na prejavy bez akejkoľvek spoločenskej hodnoty. Napríklad John Stuart Mill notoricky argumentuje, že ak sa máme dopracovať k pravdivým myšlienkam, v obehu musia cirkulovať aj myšlienky nepravdivé.MILL, John Stuart. O politickej slobode. Bratislava: Kalligram, 2001, s. 32.¹³⁾ Zároveň však nemá problém pripustiť trestanie názoru, že obchodníci s obilím sú zodpovední za hladovanie chudobných, ak sa prednesie rozbúrenému davu práve pred domom takéhoto obchodníka.Ibidem, s. 83.¹⁴⁾ Mill – ktorý nemal ani potuchy o tom, ako sociálne siete oslabujú schopnosť ľudí posudzovať pravdivosť myšlienokPozri napr. JUN, Youjung. MENG, Rachel. VENKATARAMANI, Gita. Perceived social presence reduces fact- checking. Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America, 2017, roč. 114, č. 23, s. 5976–5981. Citováno dne 26. 12. 2021. Dostupné online na: https://www.pnas.org/content/114/23/5976.¹⁵⁾ – mohol mať prísnejšie požiadavky na preukázanie škodlivosti určitého prejavu, rozhodne však nevylučoval, že škodlivé prejavy sú zaslúžia spravodlivý trest.

Obsah vs. kontext prejavu

Michal Bartoň robí zásadný rozdiel medzi obsahom prejavu a spoločenským kontextom, v ktorom tento prejav zaznie. Tvrdí pritom, že klasickí zástancovia slobody slova odmietajú zakazovanie prejavov, ktoré by bolo odôvodnené výlučne len odkazom na škodlivosť ich obsahu.BARTOŇ. Radikální projevy jako ústavní dobro..., s. 14, 15, 18.¹⁶⁾ Do tohto rámca spadá aj Millov príklad s rozzúreným davom pred domom obchodníka s obilím. To, prečo je v tomto prípade obviňovanie obchodníkov z vyhladovania chudobných trestuhodné, nespočíva v obsahu tohto prejavu, ale v kontexte jeho vyslovenia, ktorý z neho robí podnecovanie k násiliu. Milla by sme teda asi len ťažko presvedčili o tom, že nenávistné prejavy sa majú stíhať aj v prípade, keď nepodnecujú k násilným činom.

Kategorické rozlišovanie medzi obsahom a kontextom prejavu však môže byť zavádzajúce. Hoci odmietam, aby stíhanie nenávistných prejavov bolo podmienené ich priamym spojením s prepuknutím násilia, to neznamená, že ich stíhateľnosť odvodzujem len od ich obsahu. Toto nedorozumenie vzniklo preto, že pojem kontextu možno konceptualizovať z rôznych perspektív,SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules. A Philosopical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life. Oxford: Clarendon Press, 1991, s. 57.¹⁷⁾ pričom nie vždy je zrejmé, ktorú z nich práve používame. Pre stíhanie nenávistných prejavov musí byť konštitutívny nielen ich obsah, ale aj kontext ich vyslovenia už len preto, že takéto stíhanie je prípustné iba v tých spoločnostiach, ktoré zažili genocídu alebo majú problémy so štrukturálnou diskrimináciou a len v tých prípadoch, v ktorých má nenávistné posolstvo potenciálne závažný dopad na spoločnosť. Navyše posolstvo niektorých prejavov sa nedá dešifrovať len na základe analýzy ich obsahu. To, či sú určité rasistické slová výrazom irónie, žartu alebo repliky v divadelnom predstavení, nemusí byť zjavné z ich obsahu, pritom je to však kľúčové pre posúdenie ich potenciálnej stíhateľnosti.

Klasifikovanie prejavu len podľa jeho obsahu, teda podľa sémantických konvencií spájajúcich určité slová s určitými významami, môže viesť k mylným záverom aj v celkom typických prípadoch šírenia nenávisti, akým je popieranie holokaustu. Tohto problému sa dotkol aj Michal Bartoň v reakcii na kritickú pripomienku jedného z anonymných recenzentov časopisu Ratio Publica, ktorý vyjadril počudovanie nad tým, „ako môže byť spochybňovanie oficiálnej histórie samo osebe nenávistným prejavom“. Vraj trestuhodné nie je popieranie holokaustu, ale jeho schvaľovanie, no súčasné zastávanie týchto dvoch postojov by bola „podivnosť“, keďže popieraním holokaustu by neonacista „upieral svojím nacistickým ‚hrdinom' ich ‚zásluhy'...“.BARTOŇ. Radikální projevy jako ústavní dobro..., s. 12.¹⁸⁾ Recenzent sa do tohto paradoxu zaplietol práve preto, že popieranie holokaustu hodnotí len podľa obsahu, teda ako „spochybňovanie oficiálnej histórie samo osebe“. Typický popierač holokaustu však spochybňuje historické fakty nie preto, aby mysle jeho poslucháčov odrážali historickú realitu vernejšie, ale preto, aby im nenápadne vsugeroval obvinenie Židov z klamstva a z celosvetového sprisahania vedúceho k sfalšovaniu učebných osnov vo všetkých štátoch sveta. Nejde teda o to, čo si máme myslieť o minulosti, ale o to, koho máme nenávidieť v prítomnosti. V skutočnosti nie je nič paradoxné na tom, že človeka dokážeme oberať o jeho dôstojnosť aj obyčajným popieraním faktov, napríklad keď obeti znásilnenia popieraním jej svedeckej výpovede dávame najavo, že jej neveríme. To, či jej chceme ublížiť, alebo si len overujeme jej slová alebo nám ide len o nejakú perverznú dialektickú hru, sa nedá zistiť len z obsahu našich slov. Napokon paradoxná nie je ani kombinácia verejného popierania a vnútorného schvaľovania určitého činu. Verejné prejavy ľudí sa celkom bežne odlišujú od ich vnútorných postojov, osobitne v situácii, ak sú tieto postoje v rozpore so všeobecne zdieľanými normami. Aj sami nacisti sa všemožne snažili ponechať holokaust pred verejnosťou v čo najprísnejšom utajení, hoci ho vnútorne schvaľovali.Pozri napr. LAQUER, Walter (ed.). The Holocaust Encyclopedia. New Haven – London: Yale University Press, 2001, s. 171, 184 et. passim.¹⁹⁾ Kombinácia schvaľovania a popierania je typická pre zločincov, ktorí sú hrdí na svoj zločin, avšak na verejnosti ho popierajú, pretože dúfajú, že obžaloba nemá dostatok dôkazov potrebných na ich odsúdenie. Bolo by pochabé, ak by sa nenávistné prejavy mali stíhať len a len na základe analýzy ich sémantického obsahu. Rovnako, ako bola pochabá obhajoba Mariána Kotlebu, ktorý sa na súde bránil, že nenávistné posolstvo nešíril on, keď v pozícii župana slávnostne odovzdal sociálne slabým rodinám šeky v hodnote 1488 eur, ale médiá, keď informovali verejnosť o tom, že uvedené číslo predstavuje medzinárodne zrozumiteľnú nacistickú symboliku.KYSEĽ, Tomáš. Kotleba je vinný v kauze šekov vo výške 1488 eur, dostal 4 roky a 4 mesiace. aktuality.sk, publikováno dne 12. 10. 2020, citováno dne 26. 12. 2021. Dostupné online na: https://www.aktuality.sk/clanok/829669/online-na-sude-s-kotlebom-je-napata-atmosfera-sudkyna-stopla-jeho-advokata/.²⁰⁾

Hraničné prípady

Medziľudská komunikácia je veľmi komplexným fenoménom, takže pri jej trestnoprávnej kvalifikácii existuje zvýšené riziko omylu. Preto si argument šikmou plochou, ktorý sa vo všeobecnosti hodnotí ako argumentačný faul, zaslúži v tejto oblasti myslenia seriózne posúdenie.SCHAUER, Frederick. Free speech: a philosophical enquiry. Cambridge: Cambridge University Press, 1982, s. 83.²¹⁾ V dôsledku toho pri verbálnych trestných činoch je potrebné zaoberať sa nielen ich typickými, ale aj hraničnými prípadmi.

V knihe som podrobne vytyčoval hranice medzi dvoma pármi prípadov. V tom prvom išlo o kontrast medzi prípadom Tibora E. Rostasa a Michala Havrana. Rostas bol odsúdený za to, že vo svojom celoštátnom mesačníku zverejnil článok, v ktorom zozbieral a vychválil z kontextu vytrhnuté antisemitské citáty slovenských národných dejateľov.ROSTAS, Tibor Eliot. Klin židov medzi Slovanmi. Zem a Vek, 2017, Máj. Citováno dne 26. 12. 2021. Dostupné online na: https://www.facebook.com/pavelsibyla/posts/449098622109175/.²²⁾ Havran bol zasa stíhaný za to, že v celoštátnom denníku zverejnil pamflet, v ktorom veľmi tvrdo skritizoval jedného verejne známeho katolíckeho kňaza za jeho ortodoxné poňatie kresťanskej viery.HAVRAN, Michal. Pošlite Kuffu do cirkusu. komentare.sme.sk, publikováno dne 27. 7. 2018, citováno dne 26. 12. 2021. Dostupné online na: https://komentare.sme.sk/c/20858569/poslite-kuffu-do-cirkusu.html/.²³⁾ Obidva prípady boli posudzované podľa toho istého trestného paragrafu, no ten prvý skončil právoplatným odsudzujúcim rozsudkom, zatiaľ čo ten druhý zrušením obvinenia. Takéto vyústenie porovnávaných káuz bolo správne. Rostas totiž útočil na spoločenskú skupinu, ktorá v minulosti čelila pokusom o vyhladenie a ktorú autor manipulatívnej vybral podľa toho, či je zaťažená nelichotivými spoločenskými predsudkami. Pri útoku pritom využil neférovú generalizáciu, pretože z určitého spoločenského zla obvinil nie konkrétnych jednotlivcov, ale celú spoločenskú skupinu. Naopak Havran útočil na konkrétneho verejne známeho jednotlivca, príslušníka elity, ktorá požíva veľkú spoločenskú autoritu a aktívne zasahuje do verejnej debaty o niektorých politických otázkach. Predmetom útoku bol pritom konkrétny politický postoj s úmyslom vytvoriť morálny tlak na jeho zmenu.

Hranice prejavov nenávisti voči náboženskej skupine som testoval aj na kontraste medzi prípadom E. S. v. RakúskoRozhodnutie Európskeho súdu pre ľudské práva zo dňa 25. 10. 2018, E. S. v. Austria, sťažnosť č. 38450/12.²⁴⁾ a záverečnou scénou zo satirického filmu Život Briana, ktorý natočila britská humoristická skupina Monty Python.Videoklip zobrazujúci uvedenú záverečnú scénu je dostupný aj online z webovej stránky https://www.youtube.com/watch?v=SJUhlRoBL8M&ab_channel=Melonhead622.²⁵⁾ V prvom prípade prednášajúca na bezplatnom verejnom seminári o islame označila proroka Mohameda za pedofila, ktorý „to rád robí s deťmi“. V druhom prípade išlo o paródiu na veľkovýpravné biblické filmy, v ktorej približne dvadsiatka odsúdencov pribitých na krížoch začala spievať a vypiskovať chytľavú melódiu s textom „Always look on the bright side of life“. Autorka prvého prejavu bola zlomyseľná, pretože svoj názor na Mohameda opierala o selektívne vybrané historické fakty, jej jazyk bol zavádzajúco všeobecný a jej prednášku organizovala inštitúcia prepojená na xenofóbnu politickú stranu. Autori druhého prejavu boli dobromyseľní, pretože v inkriminovanej scéne nezosmiešňovali Krista trpiaceho na kríži, ale vtedajší spôsob popravy, ktorý bol pre danú dobu celkom bežný. Pointou necitlivého žartu pritom nebolo ponížiť kresťanských veriacich, ale spochybniť niektoré aspekty ich religiózneho života, napríklad uprednostňovanie obradnosti pred úprimnosťou viery. Navyše terčom vtipov komediálnej skupiny boli nielen náboženské predstavy, ale aj iné reálie súdobého života.

Michalovi Bartoňovi prekážalo, že v prípade ochrany náboženského cítenia som hranice nenávistných prejavov vymedzil príliš ďaleko, takže pretínali oblasť pojmu rúhania, ktorého stíhanie je v demokratickom právnom štáte neprípustné. Bartoň považuje za osobitne užitočné Waldronove rozlišovanie medzi útokom na abstraktnú myšlienku, predstavu, vierouku či symbol a útokom na konkrétnu osobu, keďže to prvé sa smie, zatiaľ čo to druhé nie.BARTOŇ. Radikální projevy jako ústavní dobro..., s. 30–31.²⁶⁾ V knihe som toto rozlišovanie ocenil ako teoreticky dôsledné, avšak prakticky nie príliš užitočné, pretože v konkrétnych prípadoch obidva útoky môžu splývať. Je pálenie Koránu útokom na symbol alebo na moslimských veriacich? Je expresívna kritika konkrétneho rabína za to, že obrezal malého chlapca, útokom na človeka alebo na náboženský rituál? Priznávam, že ako ateista so záľubou v sarkastickom humore a avantgardnom umení patrím medzi posledných, ktorí by považovali náboženské doktríny za imúnne voči kritike a centrálne normovanie vkusu či ideálu dobrého života za legitímne. To mi však nebráni tvrdiť, že aj také výrazové prostriedky, ako je napríklad karikatúra a aj také predmety útokov, ako sú napríklad náboženskí proroci, môžu byť v určitých hraničných prípadoch súčasťou konania kvalifikovaného ako nenávistný prejav.

Z nekonečných debát o hraničných prípadoch plynie poučenie, že každé zdôvodnenie rozdielu medzi nenávistným prejavom a legitímnou kritikou sa dá spochybniť ďalším, ešte atypickejším prípadom. Od takýchto zdôvodnení môžeme preto očakávať najviac to, že budú platiť väčšinou, nie však vždy. Z toho následne vyplýva, že regulácia nenávistných prejavov musí byť úzko previazaná s konkrétnymi kauzami; ide o matériu, ktorá sa lepšie vtesnáva do kazuistík ako generalizácií. Hoci som tento aspekt v knihe viackrát zdôraznil,KÁČER. ŠAJMOVIČ. Obmedzovanie slobody prejavu..., s. 95, 141.²⁷⁾ zrejme som podcenil, ako veľmi ho mám zobrať do úvahy pri koncipovaní samotnej knihy. Mojím hlavným zámerom totiž bolo urobiť dielo z právnej filozofie, nie komentár k existujúcej judikatúre. Chcel som odôvodniť, ako sa to má robiť, nie popísať, ako sa to v skutočnosti robí. Teraz však jasne vidím, že hoci filozofické priblíženie nenávistných prejavov odpovedá na niektoré dôležité otázky, mnohé ďalšie necháva otvorené a mnohé iné dokonca samo otvára. Myslím, že najlepšou nápravou tejto nedokonalosti je trefný návrh Michala Bartoňa, ktorý by ocenil, ak by sme nenávistné prejavy stratifikovali do jednotlivých subkategórií, ktoré by lepšie vystihli ich špecifiká.BARTOŇ. Radikální projevy jako ústavní dobro..., s. 12, 16, 20.²⁸⁾

Sloboda prejavu ako prerogatíva

Na reakciách ďalších dvoch recenzentov Mariana Kunu a Maxa Steuera je zaujímavé, že hoci vychádzajú z opačných hodnotových pozícií, nakoniec obaja dospievajú k rovnakému záveru – k rezervovanému postoju voči trestnoprávnej represii nenávistných prejavov. Obidvaja recenzenti sa pritom opierajú o nie celkom konvenčné poňatie slobody prejavu ako prerogatívy, ktoré bližšie rozpracoval londýnsky profesor Eric Heinze.HEINZE, Eric. Hate Speech and Democratic Citizenship. Oxford: Oxford University Press, 2016.²⁹⁾

Podľa Heinzeho je verejné vyjadrovanie názorov to, čo konštituuje občianstvo v demokratickom štáte.Ibidem, s. 46.³⁰⁾ V dôsledku toho sloboda prejavu nie je ľudským právom, ale občianskou prerogatívou. Ľudské práva totiž možno medzi sebou vzájomne vyvažovať alebo ich podriadiť verejným záujmom, no prerogatíva leží mimo oblasť právneho poriadku, právny poriadok predchádza, a preto mu nemôže byť ani podriadená. Heinze z toho vyvodzuje, že „občianska prerogatíva vyjadrovať sa vo verejnom diskurze, ktorá pripúšťa vyjadrovanie opačných názorov, nemôže byť legitímne obmedzovaná v záujme ochrany demokracie, pretože ona sama je základom demokracie“Ibidem, s. 47.³¹⁾. V knihe som tento Heinzeho argument nepovažoval za rozhodujúci, pretože je skôr analytický ako normatívny. Hovorí skôr o tom, čo jeden konkrétny autor na začiatku 21. storočia považuje za esenciu demokracie, ako o tom, ako sa smie štátna moc vyrovnávať s nenávistnými prejavmi. Možnože je správne, že štát trestá explicitný rasizmus či antisemitizmus, aj keď v dôsledku toho mu Heinze odmietne priznať povahu skutočnej demokracie. Potenciálnym normatívnym dôsledkom Heinzeho argumentu sa budem venovať o chvíľku, najskôr sa však zastavím pri jeho analytických kvalitách.

V prvom rade samotné označenie slobody prejavu ako „prerogatívy“ zrejme nebolo úplne šťastnou voľbou. Prerogatíva bola pôvodná moc, ktorou disponoval kráľ nad svojimi poddanými bez toho, aby mu ju oficiálne priznal nejaký zákon či ústava. Prerogatíva je pozostatkom starej monarchickej formy vlády, ktorá vychádzala z duality medzi kráľom na jednej strane a štátom a právom na strane druhej. Kráľ bol ten, kto existoval pred a pomimo práva, preto si v rámci prerogatívy mohol robiť, čo sa mu zachcelo.Pozri TURPIN, Colin. TOMKINS, Adam. British Government and the Constitution. 6. vydání. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, s. 468.³²⁾ Keď novovekí filozofi ako Hobbes a Bodin začali rozpracovávať pojem suverenity, pri vymedzovaní jeho obsahu im slúžila ako vzor práve kráľovská prerogatíva.JELLINEK, Georg. Všeobecná státověda. Praha: Jan Laichter. 1906, s. 490.³³⁾ Koncept prerogatívy teda vznikol pred myšlienkou viazanosti štátu vlastným právom, je preto otázne, či pomocou takéhoto archaizmu dokážeme adekvátne vystihnúť povahu moderného právneho štátu, pre ktorý je daná viazanosť definičná.

Tých problémov je však viac: Prerogatíva je potvrdením exkluzívneho postavenia jej držiteľa, lenže čo ostane z tejto exkluzivity, ak z držiteľa prerogatívy namiesto kráľa spravíme každého jedného občana a občianku? Môžeme tvrdiť, že občan má určité exkluzívne postavenie vo vzťahu k vlastnému štátu, ak ho porovnáme s neobčanmi, resp. cudzincami. Problém však spočíva v tom, že sloboda prejavu sa zvyčajne priznáva každému, nielen občanom, takže priestor pre exkluzivitu celkom mizne. Skúsme byť však voči Heinzemu trochu ústretovejší: Keď hovorí o prerogatíve, má na mysli predovšetkým jej predprávny charakter, teda skutočnosť, že príslušná statusová kvalita existuje ešte pred samotným právnym poriadkom. V tomto poňatí sa však prerogatíva ničím neodlišuje od tradičného jusnaturalistického chápania ľudských práv, ktoré ľudia majú ešte predtým, než im ich štát oficiálne prizná a ktoré preto štát môže maximálne deklarovať, no nie konštituovať. Z pozitivistického hľadiska však takéto poňatie slobody prejavu neobstojí, pretože všetky práva (a prerogatívy) sú súčasťou právnej reality, len ak ich štát prostredníctvom svojich orgánov účinne garantuje, resp. ak sa tieto práva vo všeobecnosti používajú a uznávajú ako platné argumenty v prospech vykonania či zdržania sa určitého konania.Porovnaj SOBEK, Tomáš. Právní myšlení. Kritika moralismu. Praha: Ústav státu a práva, 2011, s. 371 a nasl.³⁴⁾ Azda jediným právom, ktoré štát môže vo svojej ústave len deklarovať, je „právo“ ľudu na odpor, keďže ide o prostriedok, ktorý ľud uplatňuje typicky proti vlastnému štátu a bez ohľadu na to, či mu ho štát oficiálne priznáva alebo nie. Predprávnej logike tohto „práva“ však zodpovedá koncept suverénneho ľudu ako konštituujúcej moci, ktorá pomocou násilia či mimoriadneho ústavodarného zhromaždenia môže zvrhnúť existujúci ústavný poriadok a nahradiť ho poriadkom novým.Pozri bližšie SIEYÈS, Emmanuel Joseph. What is the Third Estate. In: SONENSCHER, Michael (ed.). Political Writings: inlcuding the debate between Sieyès and Tom Paine in 1791. Indianapolis – Cambridge: Hackett Publishing Company, 2003, s. 133 a nasl.³⁵⁾ Ak teda vôbec existuje nejaká „prerogatíva“, ktorá predchádza právny poriadok a je na ňom celkom nezávislá, je to právo ľudu na odpor.

Zabudnime však na terminologické otázky a pozrime sa na vecnú podstatu sporu: Heinze sa snažil dokázať, že sloboda prejavu je konštituujúcim znakom demokracie, pretože predpokladal, že to, čo demokraciu konštituuje, nemôže byť zároveň dôvodom, kvôli ktorému sa demokracia obmedzuje. Tento predpoklad však nie je samozrejmý. Ako demonštroval Karl Popper, niektoré kategórie politického a právneho myslenia majú paradoxnú povahu, pretože ich logické dôsledky sa môžu dostať do rozporu s ich východiskami. Paradox slobody hovorí, že neobmedzená sloboda zákonite vedie k neslobode, pretože silnejším nič stojí v ceste, aby zotročili slabších. Paradox demokracie tvrdí, že demokratická vláda väčšiny sa môže premeniť na nedemokratickú vládu tyrana, pretože na takúto premenu stačí, keď ju väčšina odhlasuje. Podstata paradoxu tolerancie spočíva v tom, že tolerantní ľudia si nemôžu dovoliť tolerovať netolerantných ľudí, pretože v opačnom prípade by netolerancia vyhrala nad toleranciou.POPPER, Karl Raimund. Otevřená společnost a její nepřátelé I: Uhranutí Platónem. Praha: Oikoymenh, 1994, s. 251 a nasl.³⁶⁾ V teórii (ústavného) práva sa zasa často spomína paradox suverenity: Ak má suverén neobmedzenú moc, môže prijať akúkoľvek normu, teda aj takú, ktorou natrvalo svoju moc obmedzí. Ak však takúto normu príjme, napr. vo forme klauzuly večnosti, jeho moc prestane byť neobmedzená. No k rovnakému záveru vedie aj opačná alternatíva, teda ak si suverén prijatie takejto obmedzujúcej normy natrvalo odoprie, ako to urobil napríklad britský parlament.SOBEK. Právní myšlení..., s. 407–408.³⁷⁾ Je teda mysliteľné, že to, čo je konštituujúcim prvkom nejakého politického či právneho systému, môže byť zároveň aj dôvodom na jeho obmedzenie.

Kontextuálna citlivosť

Normatívne implikácie Heinzeho koncepcie slobody prejavu nie sú zrejmé na prvý pohľad. Štát, ktorý obmedzí túto slobodu v záujme ochrany demokracie, prestane byť demokraciou v Heinzeho poňatí, nevedno však, prečo by sa ľudia mali zdráhať túto stratu podstúpiť. Uvažujme preto o slobode prejavu ako prerogatíve z normatívneho hľadiska.

V klasickej liberálnej doktríne sa ľudia dostávajú z prirodzeného stavu do stavu ústavného na základe spoločenskej zmluvy.Pozri napr. LOCKE, John. Second Treatise of Government and A Letter Concerning Toleration. Oxford: Oxford University Press, 2016, s. 103 a nasl.³⁸⁾ Ľudia majú dobré dôvody súhlasiť so vznikom štátu a s podriadením sa jeho moci, pretože štát efektívne chráni ich ľudské práva, ktoré sú v prirodzenom stave v neustálom ohrození. Navyše okrem toho usporiadanie štátnej moci obsahuje inštitucionálne poistky proti jej zneužitiu – ako napr. demokratické voľby alebo deľbu moci – čo minimalizuje šancu, že sa štát svoju hlavnému poslaniu spreneverí. Ako sa tento obraz zmení, ak budeme slobodu prejavu chápať ako prerogatívu, ktorá predchádza všetkým ostatným právam? Medzistupňom medzi prirodzeným a ústavným stavom bude občiansky stav, v ktorom občania ešte nemajú garantované ľudské práva, zato však majú relatívne neobmedzenú slobodu prejavu, takže vo verejnom diskurze ich nemožno postihovať za šírenie názorov, ktoré obsahovo protirečia určitým politickým princípom. Občania a občianky tak môžu nehatene diskutovať napríklad o svojom budúcom ústavnom usporiadaní, pričom v diskusii môžu zaznievať rasistické, šovinistické či antisemitské posolstvá, diskutéri a diskutérky sa môžu vzájomne urážať a ponižovať, môžu vznášať požiadavky na to, aby ich budúca ústava robila rozdiel medzi nadľuďmi a podľuďmi a pod. Prečo by sme sa mali pod takúto normatívnu inováciu podpísať?

Keď túto otázku položil Marianovi Kunovi anonymný recenzent časopisu Ratio Publica, Kuna ju odbavil konštatovaním, že demokracia dnes nemá reálnu alternatívu.KUNA. Legitimita trestnoprávneho obmedzovania..., s. 60, č. pozn. 7.³⁹⁾ Voľba, pred ktorou stojíme, však nie je medzi demokraciou a diktátorským či autokratickým režimom, ale medzi širším a užším poňatím slobody prejavu. K recenzentom stanovenej otázke sa však Kuna implicitne vrátil neskôr a ponúkol hneď dve odpovede. Heinzeho poňatie slobody slova by sme mali uprednostniť, pretože: i) umožňuje škálovať jej obmedzenia podľa spoločenského kontextu, konkrétne podľa ukotvenosti demokracie v danej spoločnosti; ii) je to férovejšie voči niektorým politickým ideológiám. Pozrime sa na tieto prednosti bližšie.

Sloboda prejavu ako prerogatíva je podľa Kunu „adekvátne kontextuálne vnímavá“, pretože sa viaže „na určitý špecifický sociálno-historický typ demokracie“. Inými slovami, postihovanie nenávistných prejavov je neprípustné iba v takých demokraciách, ktoré sú „dlhodobé, stabilné a prosperujúce“.Ibidem, s. 65.⁴⁰⁾ Podľa Kunu je táto kontextualizácia komparatívnou výhodou v porovnaní s mojou obhajobou trestania nenávistných prejavov, ktorú síce navrhujem len pre krajiny s genocídnou minulosťou alebo pretrvávajúcou štrukturálnou diskrimináciou, no ktorá je aj tak kontextuálne citlivá iba „akcidentálne“, nie „esenciálne“.Ibidem, s. 69.⁴¹⁾ Úprimne sa priznám, že tejto námietke nie celkom rozumiem. V prvom rade treba zdôrazniť, že ak chceme, aby bola sloboda prejavu citlivá na kontext, nemusíme ju chápať ako prerogatívu. Napríklad Európsky súd pre ľudské práva ponecháva členským štátom Rady Európy určitú mieru voľnej úvahy, v rámci ktorej môžu pri uplatňovaní Európskeho dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd zohľadniť vlastné lokálne špecifiká (doktrína margin of appreciation).Pozri napr. rozhodnutie pléna Európskeho súdu pre ľudské práva zo dňa 7. 12. 1976, Handyside v. The United Kingdom, sťažnosť č. 5493/72, bod 48.⁴²⁾ So zreteľom na našu tému je hodné povšimnutia, že súd neprikazuje, ale ani nezakazuje štátom, aby trestali nenávistné prejavy, ktoré nie sú spojené s bezprostredným prepuknutím násilia.KÁČER. ŠAJMOVIČ. Obmedzovanie slobody prejavu..., s. 129–130.⁴³⁾ Kontextuálna citlivosť je teda typická aj pre konvenčné ľudskoprávne poňatie slobody prejavu. Po druhé treba uviesť, že takáto citlivosť nie je komparatívnou výhodou ani vo vzťahu k mojej obhajobe postihovania nenávistných prejavov. V našej knihe sme zdôraznili, že to, čo posúva ujmu spôsobenú nenávistným prejavom do trestnoprávnej roviny, je asymetrický vzťah medzi páchateľom a obeťou.Ibidem, s. 100.⁴⁴⁾ V krajinách, v ktorých nepretrváva štrukturálna diskriminácia, resp. ktoré nemajú genocídnu minulosť, je preto uvedená trestná politika oveľa problematickejšia. Ba čo viac, stíhanie nenávistných prejavov sme urobili kontextuálne závislým aj od úrovne niektorých inštitúcií právneho štátu, ktoré minimalizujú riziko omylu štátnych orgánov pri rozlišovaní medzi šírením nenávisti a legitímnou kritikou. Štát, ktorý si trúfa stíhať nenávistné prejavy, by mal mať nezávislé súdnictvo, profesionálnu štátnu službu, vysokú špecializáciu vyšetrovateľov i súdneho znalectva a procesné kódexy favorizujúce slobodu na úkor trestu.Ibidem, s. 89.⁴⁵⁾ To, či je takáto kontextualizácia „akcidentálna“ alebo „esenciálna“, nechávame na posúdení čitateľa, ak takéto triedenie vôbec považuje za dôležité.

Zhodou okolností kontextuálnu citlivosť Heinzeho koncepcie slobody prejavu vyzdvihuje aj Max Steuer. Ten argumentuje, že Heinzeho koncepcia prekonáva tradičnú dichotómiu medzi obsahovo zameranou a obsahovo neutrálnou reguláciou prejavov, pretože do celkového regulačného vzorca zahŕňa aj kvalitu demokracie v príslušnej krajine. Maxa Steuera takáto koncepcia oslovuje, pretože podporuje jeho hlavnú tézu, podľa ktorej „trestnoprávnu reguláciu prejavov by sme nemali vnímať ako prirodzenú súčasť ideálu demokracie, ale ako dočasný nástroj, ktorý si vyžaduje každodenné kritické hodnotenie a pripravenosť reguláciu prejavov zmierniť v priamej úmere s vývojom spoločnosti“STEUER. Demokracia a extrémne prejavy..., s. 37. Max Steuer využíva túto kontextualizáciu na vysvetlenie pozície slovenského ústavného súdu, ktorý zrušil časť skutkových podstát vybraných extrémistických trestných činov z dôvodu, že obsahovali otvorený výpočet chránených spoločenských skupín, teda objektov trestného činu. Súd zdôraznil, že jeho konečný verdikt je kontextuálne podmienený, takže keby boli okolnosti prípadu iné, vec by posúdil opačne – otvorené výpočty chránených skupín by posvätil ako ústavné, čím by rozsah prípustnej represie rozšíril. Na rozdiel od Maxa Steuera si však myslím, že relevantný kontext tohto prípadu nespočíval v úrovni demokratickosti slovenskej spoločnosti, ale v úrovni expertnosti a profesionality slovenských orgánov činných v trestnom konaní. Ústavný súd im jednoducho neveril, že otvorené výpočty dokážu dopĺňať korektným spôsobom, a preto v nich videl zvýšené riziko svojvôle. Pozri nález Ústavného súdu SR zo dňa 9. 1. 2019, sp. zn. PL. ÚS 5/2017, body 102 a 103.⁴⁶⁾. Takáto citlivosť na kontext však môže zákonite viesť nielen k zmierňovaniu regulácie, ale aj k jej sprísňovaniu, a to v závislosti od toho, či vývoj spoločnosti hodnotíme skôr optimisticky alebo pesimisticky. Steuer je však dôsledný, keď Heinzeho koncepciu slobody prejavu nechápe ako apriórny argument proti hlavnej téze našej knihy, čo možno odvodiť z jeho hodnotenia trestnoprávnej regulácie nenávistných prejavov na Slovensku: „Myslím si, že Heinzeho prístup poskytuje silné zdôvodnenie v prospech istej miery obsahovej regulácie prejavov na Slovensku ako krehkej demokracie, ktorá by bez takýchto nástrojov nedokázala zatiaľ fungovať.“STEUER. Demokracia a extrémne prejavy..., s. 43.⁴⁷⁾

Citlivosť na kontext tak nie je komparatívnou výhodou ani jednej z téz či koncepcií, ktoré tu dávame do vzájomného kontrastu. Ten kontrast je spôsobený skôr tým, čo som spomínal už predtým, konkrétne, že rôzni autori kontextualizujú danú tému z rôznych perspektív. A dokonca aj keď sú si autori tejto rôznorodosti vedomí, kontrast medzi nimi nemusí zmiznúť, pretože kontextom, ktoré sú v stávke, pripisujú rôznu relevanciu. Marian Kuna a Max Steuer zdôrazňujú, že miera obmedzenia slobody prejavu by mala byť závislá od demokratickej vyspelosti spoločnosti. Ja som zdôrazňoval, aby boli reštrikcie závislé jednak od toho, či v spoločnosti existujú asymetrické vzťahy medzi štrukturálnymi väčšinami a menšinami a jednak od toho, či v právnom systéme existujú inštitucionálne garancie proti zvýšenému riziku regulačných omylov. V určitých bodoch sa tieto kontexty budú pretínať, takže naše názory na prípustnosť reštrikcií v niektorých krajinách by sa mali zhodovať. Celkovo však bude medzi nami prevažovať atmosféra nesúhlasu, pretože ja zrejme nedoceňujem potenciál verejnej diskusie a schopnosť ľudí rozlišovať medzi udržateľnými a hlúpymi názormi, zatiaľ čo Marian Kuna a Max Steuer nie celkom doceňujú zraniteľnosť sociálneho statusu, ktorý požívajú v niektorých spoločnostiach príslušníci a príslušníčky štrukturálnych menšín. Uvediem len jeden príklad za všetky: Steuer je presvedčený, že obsahovo neutrálna regulácia prejavov síce môže zneisťovať niektoré menšiny o ich plnoprávnom postavení v spoločnosti, zároveň ich však uisťuje „o dôležitosti a význame ako agentov a agentky zmeny“, ktorí majú potenciál ovplyvniť smerovanie verejnej debaty.Ibidem, s. 40.⁴⁸⁾ Tento predpoklad je však vierohodný len v situácii, kedy medzi väčšinou a menšinou nepanuje výrazná asymetria v prístupe k životným príležitostiam, zdrojom a moci. V opačnom prípade môže uvedený návrh pôsobiť skôr cynicky: Predstavte si, ako príslušníkov marginalizovanej rómskej komunity na Slovensku presviedčate, že je v poriadku, keď si pravicoví radikáli môžu platiť explicitne protirómsku propagandu na sociálnych sieťach, pretože podobnými prostriedkami môžu verejnú diskusiu ovplyvňovať aj oni sami.

Dilema konzervatívca

Druhou výhodou Heinzeho koncepcie slobody prejavu má byť to, že je férovejšia voči slobodnému šíreniu rôznych politických ideológií, pretože neodôvodnene neznevýhodňuje niektoré z nich. Marian Kuna tento argument demonštruje na dileme konzervatívca. Ten stojí pred takouto voľbou: Dať prednosť reštriktívnej regulácii, ktorá síce postihuje niektoré zjavne škodlivé ideológie ako je rasizmus či antisemitizmus, no len za tú cenu, že spolu s nimi stiahne do ilegality aj niektoré typicky konzervatívne názory, napr. odmietanie homosexuality ako niečoho bytostne hriešneho? Alebo dať prednosť benevolentnej regulácii, ktorá poskytuje ochranu konzervatívnym názorom, no spolu s nimi chráni aj niektoré hlúpe či vyslovene škodlivé ideológie?KUNA. Legitimita trestnoprávneho obmedzovania..., s. 71 a nasl.⁴⁹⁾

Marian Kuna starostlivo rozlišuje medzi názorom katolíckej cirkvi na homosexualitu a niektorými nespochybniteľne protidemokratickými doktrínami ako je rasizmus. Katolícka cirkev pojmovo oddeľuje od seba na jednej strane homosexuálnu orientáciu a na strane druhej homosexuálne správanie, pričom morálne odsudzuje len to druhé.Ibidem, s. 72–73.⁵⁰⁾ Vonkoncom teda nejde o nenávisť voči niektorým zraniteľným skupinám, ktorá je typická pre rasizmus. Aj napriek tomuto rozdielu, je však pre konzervatívca rozumnejšie vybrať si benevolentnejšiu reguláciu nenávistných prejavov, pretože existuje nemalé riziko, že štátne orgány liberálnej demokracie z dôvodu ideologickej zaujatosti nebudú schopné tento rozdiel nájsť. Túto obavu potvrdzuje prípad fínskej političky Päivi Räsänenovej, ktorú stíhajú fínske orgány za to, že chce verejne diskutovať o tom, aký postoj voči homosexualite vyplýva z Biblie.Ibidem, s. 78 a nasl. Len pre úplnosť uvádzam, že verejné obhajovanie postoja, podľa ktorého homosexuálne páry by nemali mať právo na uzavretie manželstva, nie je prima facie šírením nenávistného prejavu, a to z dôvodu, že uvedené právo tvorí z celkového spoločenského statusu človeka iba malý zlomok, osobitne v krajinách, v ktorých sa (partnerský) život mimo manželstva nepokladá za porušenie sociálnych noriem a v ktorých je manželské spolužitie na ústupe. Nenávistným prejavom by však za určitých okolností mohla byť systematická verejná obhajoba názoru, že homosexuálne správanie je inherentne hriešne, a to najmä v krajine, kde sú homosexuálne páry bežne vystavované verbálnym i neverbálnym útokom.⁵¹⁾

Kunom formulovaná dilema konzervatívca je dilemou človeka, ktorý nepripúšťa, že by morálne odsudzovanie správania typického pre určitú skupinu mohlo viesť k ohrozeniu sociálneho statusu jej členov a členiek. Tento človek má totiž svoj spoločenský status istý, takže ak by takéto verbálne výpady mierili na neho, nanajvýš by ho rozčúlili alebo urazili, no neublížili by mu. Preto jediné nebezpečenstvo vidí prichádzať zo strany premotivovaných represívnych orgánov, v rukách ktorých môže napokon skončiť aj on sám. Dilema konzervatívca by však vyzerala úplne inak, ak by sme len mohli zamiešať osudie a náhodne si vyžrebovať spoločnosť, v ktorej by takýto konzervatívec musel žiť. Predstavme si, že by bol členom drobnučkej komunity kresťanov v prevažne islamskej spoločnosti, ktorej ortodoxní členovia sú úprimne presvedčení, že vyznávanie kresťanskej viery je inherentne nemorálne a v rozpore so Svätou knihou. Na prípadnú námietku, že verejným rozširovaním tohto protikresťanského názoru šíria nenávisť voči zraniteľnej menšine by moslimskí obrancovia viery a dobrého života uviedli, že oni nie sú proti kresťanskej viere, ale len proti jej praktikovaniu. Veriť v kresťanského Boha vraj nie je samo osebe zlé – i keď, priznajme si, ide o „objektívne nezriadený sklon“ – morálne odsúdenie si však rozhodne zaslúžia konkrétne skutky, ako je napríklad nosenie či vystavovanie symbolu kríža, čítanie Biblie, súkromné či verejné modlenie sa ku kresťanskému Bohu, stavanie kostolov... Je celkom pravdepodobné, že kresťan by takéto umelé oddelenie života vo viere od praktizovania viery odmietol ako nonsens, ktorého jediným účelom je sofistikovaná racionalizácia nenávisti. Ak by teda „konzervatívec“ nevedel, ktorá spoločnosť bude jeho domovom a aký v nej bude zastávať status, jeho dilema by znela skôr takto: Mám sa zrieknuť tej časti svojho svetonázoru, ktorého verejné hlásanie môže niekomu ublížiť, výmenou za to, že ostatní sa zrieknu tej časti svojho svetonázoru, ktorého verejné hlásanie môže ublížiť mne?

Je to len náhoda, ktorá rozhoduje o tom, či sa narodíme s homosexuálnou orientáciou alebo rodičom s kresťanským vierovyznaním, či vo Fínsku alebo napríklad v Afganistane. O tom, ako by mala vyzerať férová regulácia prejavov, by však nemala rozhodovať náhoda. Namiesto dilemy konzervatívca by sme sa preto mali pokúsiť formulovať argumenty z impersonálnej pozície, ktorá abstrahuje od tej-ktorej ideológie či svetonázoru.Tomuto účelu slúži Rawlsov závoj nevedomosti. Pozri bližšie RAWLS, John. Teorie spravedlnosti. Praha: Victoria Publishing, 1995, s. 92–95.⁵²⁾ Zo súčasných systémov má k takejto pozícii najbližšie ústava liberálnej demokracie.

Liberálna demokracia vs. občiansky republikanizmus

Marian Kuna sa pokúsil exponovať rozdiel medzi reštriktívnou a benevolentnou úpravou nenávistných prejavov ako rozdiel medzi dvoma spoločenskými systémami. Represívnemu prístupu k nenávistným prejavom vraj zodpovedá systém liberálnej demokracie, zatiaľ čo benevolentnému prístupu zodpovedá systém občianskeho republikanizmu.KUNA. Legitimita trestnoprávneho obmedzovania..., s. 81 et passim.⁵³⁾ Pomocou tohto kroku chcel Kuna dokázať, že represívny prístup je neprípustne politicky zaujatý, pretože zvýhodňuje liberálnu ideológiu na úkor tej konzervatívnej. Túto myšlienkovú konštrukciu považujem za veľmi odvážnu a jej argumentačnú silu za otáznu.

V prvom rade nie je celkom jasné, prečo by otázka adekvátnej regulácie nenávistných prejavov mala korešpondovať s otázkou adekvátneho spoločenského systému ako celku. Obidva regulačné varianty – reštriktívny aj benevolentný – sú predsa plne etablované v systémoch, ktoré sa tradične a celkom nekontroverzne označujú ako liberálna demokracia; ten prvý v štátoch kontinentálnej Európy, ten druhý v Spojených štátoch amerických. Navyše ako som spomenul už predtým, európsky systém ochrany ľudských práv neprikazuje a ani nezakazuje, aby jeho členské štáty kategoricky trestali nenávistné prejavy. Je teda zrejmé, že tu žiadne systémové spojenie – minimálne tak, ako ho navrhuje Marian Kuna – neexistuje.

Ale aj keby takéto systémové spojenie existovalo, určite by z neho nevyplývalo, že systém občianskeho republikanizmu v Kunovom poňatí je politicky neutrálny, zatiaľ čo systém súčasnej liberálnej demokracie taký nie je.Na moje prekvapenie Marian Kuna netvrdí, že politická neutralita, na ktorú liberálna demokracia ašpiruje, je škodlivým či nemorálnym cieľom, naopak, aj podľa neho ide o nasledovaniahodný ideál. Jeho argument proti liberálnej demokracii však znie, že tento systém – na rozdiel od občianskeho republikanizmu – daný cieľ dosiahnuť nedokáže. Pozri ibidem, s. 71.⁵⁴⁾ Domnievam sa, že Marian Kuna prehliadol dvojznačnosť slova „liberalizmus“,Pozri bližšie CÍBIK, Matej. Liberáli a tí druhí. Bratislava: AKAdemia, 2017, s. 22–25. Mimochodom tento pojmový zmätok je v slovenskej verejnosti celkom bežný. Pozri bližšie HAJDU, Dominika. MILO, Daniel. KLINGOVÁ, Katarína. SAWIRIS, Miroslava. GLOBSEC Trends 2020: Central Europe, Eastern Europe & Western Balkans at the Times of Pandemic. GLOBSEC, 2020, s. 54. Citováno dne 26. 12. 2021. Dostupné online na: https://www.globsec.org/wp-content/uploads/2020/12/GLOBSEC-Trends-2020_read-version.pdf.⁵⁵⁾ a preto dospel k záveru, že systém „liberálnej“ demokracie priamo politicky zvýhodňuje súčasné politické strany s „liberálnou“ agendou a to na úkor konzervatívnych strán. Demokracia je však liberálnou nie preto, že by mala liberálne politické strany vo zvláštnej obľube, ale preto, že obsahuje poistky proti zneužitiu moci zo strany demokratickej väčšiny vrátane deľby moci, viazanosti štátu vlastným právom, ochrany ľudských práv, súdnej kontroly ústavnosti a pod. Liberálna demokracia teda nemusí nevyhnutne propagovať ideológiu voľného trhu, ako sa o to snažia niektoré neoliberálne strany a takisto sa nemusí nevyhnutne zameriavať na voľnejšiu drogovú legislatívu či azylovú politiku alebo na prísnejšiu ochranu životného prostredia, ako sa o to snažia niektoré liberálno-progresívne strany.

Čo však máme rozumieť pod „občianskym republikanizmom“ v Kunovom poňatí? Teda okrem toho, že ide o systém, v ktorom sa nepostihujú nenávistné prejavy? Komplexná rekonštrukcia tohto systému z Kunovho textu je pomerne náročná, pretože autor sa tejto téme explicitne nevenoval. V konvenčnom vymedzení je republikanizmus ideológia, ktorá zdôrazňuje politickú a spoločenskú povahu človeka v tom zmysle, že človek je nielen individualitou s vlastným životným plánom, ale aj súčasťou širšieho spoločenského celku, ktorému by mal podriadiť svoje egoistické inštinkty. Takýto človek nachádza vrchol morálnej sebarealizácie v politickej činnosti, v službe vlasti. Republikánska vlasť sa pritom stará aj o pestovanie cností u svojich občanov, vedie ich k tomu, čo možno považovať za dobrý život. Z organizačného hľadiska je kľúčové, aby sa občania mohli zúčastňovať na správe verejných vecí, ideálne však prostredníctvom politickej reprezentácie. Dôležitá je taktiež zmiešaná forma vlády, ktorá garantuje rovnováhu medzi rôznymi spoločenskými triedam tým, že vyvažuje moc inštitúcií, ktoré tieto triedy reprezentujú. V podmienkach moderného štátu je potomkom tejto črty republikanizmu teória deľby moci.K charakteristike republikanizmu pozri napr. DAHL, Robert Alan. Demokracie a její kritici. Praha: Victoria Publishing, 1995, s. 27–30. SOBEK, Tomáš. Právní rozum a morální cit: hodnotové základy právního myšlení. Praha: Ústav státu a práva AV ČR, 2016, s. 153–157. KRSKOVÁ, Alexandra. Dejiny politickej a právnej filozofie. Bratislava: Iura Edition, 2011, s. 85 a nasl.⁵⁶⁾

Z takejto konvenčnej charakteristiky sa však nedá určiť definitívna podoba vzťahu medzi republikanizmom a liberálnou demokraciou. Oba systémy vykazujú spoločné znaky, konkrétne požiadavku, aby mali občania podiel na vládnutí a aby systém obsahoval inštitucionálne garancie proti jeho zneužitiu. Líšia sa však v náhľade na človeka a úlohu štátu pri jeho morálnej determinácii. V systéme liberálnej demokracie je človek individualitou, ktorá rozhoduje sama za seba, čo je dobré a čo zlé, takže štát sa zdráha byť arbitrom v morálnych otázkach, pokiaľ takáto zdržanlivosť neohrozuje pokojné medziľudské spolužitie. Republikánsky systém zasa vychádza z komunitarizmu ústiaceho do presvedčenia, že úlohou štátu je približovať ľudí k morálnej dokonalosti. Hoci sa to na prvý pohľad nezdá, tento rozdiel nemusí byť nevyhnutne protikladom. Systém liberálnej demokracie sa k dospelým ľuďom správa ako k autonómnym morálnym aktérom, zároveň však pomocou rôznych politík dokáže podporovať ich cnosti a komunitný život, napr. budovaním športovej, kultúrnej a vzdelávacej infraštruktúry, finančnou podporou niektorých občianskych združení, spolkov, cirkví a pod. Do rozporu s liberálnou demokraciou sa republikanizmus dostáva až vtedy, keď si z rôznych konkurenčných koncepcií dobrého života vyberá jednu, podľa ktorej následne formuluje všeobecne záväzné pravidlá vynútiteľné pod hrozbou sankcie.

Domnievam sa, že Marian Kuna inklinuje k tejto tvrdšej verzii republikanizmu či skôr komunitarizmu. Usudzujem tak z jeho podráždenia vyvolaného Kelsenovou relativistickou obhajobou demokracie, podľa ktorej absencia objektívne platných kritérií v hodnotových otázkach vedie k potrebe pripustiť do procesu rozhodovania o týchto otázkach každého, koho sa týkajú.KUNA. Legitimita trestnoprávneho obmedzovania..., s. 66.⁵⁷⁾ Podľa Kunu základný problém politickej teórie nespočíva v tom, že v hodnotových otázkach sa Pravda nedá nájsť, ale v tom, že je dostupná len malému množstvu ľudí.Ibidem.⁵⁸⁾ Kuna explicitne nehovorí o tom, na základe akého všeobecne uznávaného postupu sa dá k takejto Pravde dopátrať, jeho metodológia však bude veľmi pravdepodobne zodpovedať tej, pomocou ktorej dospel k záveru, že homosexualita je objektívne nezriadeným sklonom. To, čo je objektívne platným Dobrom, nájdeme v Katechizme Katolíckej cirkvi, ktorého racionalita je bezprostredne dostupná len úzkemu okruhu veriacich.

Liberálna demokracia možno nedokáže garantovať takú vysokú mieru politickej neutrality ako si to predstavujú jej zástancovia, keď konštruujú jej ideálne teórie.Napr. RAWLS. Teorie spravedlnosti...⁵⁹⁾ Rozhodne však dokáže zabezpečiť oveľa vyššiu mieru politickej neutrality ako občiansko-republikánsky systém, ktorý si predsavzal pomocou všeobecne záväzných a násilím vynútiteľných pravidiel vychovávať svojich občanov k cnosti a dobrému životu podľa katechizmu jednej z tisícok existujúcich cirkví. Prvý systém vedie k mierovej spolupráci medzi ľuďmi, ktorí nepodľahli politickému extrémizmu či náboženskému alebo morálnemu fundamentalizmu, druhý systém smeruje priamou cestou k náboženským nepokojom, ktoré – v prípade vyrovnaných síl – môžu prepuknúť až do občianskej vojny. Ľudia žijúci v modernej pluralitnej spoločnosti nemajú ťažkú voľbu, ak si majú medzi týmito dvoma systémami vybrať. Teda minimálne tí z nich, ktorí vedia, že reálny život v spoločnosti nie je životom v morálnej utópii.

Záver

Od svojho počiatku sa demokracia chápala ako systém, ktorý sa skladá nielen z inštitúcií, ale aj z ideálov.HANSEN, Mogens Herman. The Tradition of the Athenian Democracy A. D. 1750–1990. Greece & Rome, 1992, roč. 39, č. 1, s. 14–15.⁶⁰⁾ Postihovanie nenávistných prejavov je v oveľa väčšom napätí s ideálmi liberálnej demokracie, ako s ideálmi nejakej pomyselnej republiky, ktorá je pripravená pomocou donucovacích prostriedkov privádzať svojich občanov k morálnej dokonalosti. Max Steuer a Michal Bartoň si preto počínajú správne, keď túto represívnu politiku podrobujú kritike z vnútra liberálnej demokracie.

Skutočne nie je niečo v poriadku, ak systém postavený na sebaurčovacom práve ľudí rozhodovať o svojom politickom osude, pripúšťa trestanie tých istých ľudí za šírenie nekonformných politických prejavov. Politické ideály sa však nakoniec vždy presadzujú iba v neideálnych spoločenských podmienkach, takže v každodennej praxi nikdy nebudú mať taký oslnivý lesk ako v myšlienkovom nebi. Aj prominentný teoretik demokracie Robert Dahl dospel k záveru, že vzhľadom na svoje konštitutívne ideály žiadny súčasný štát si nezaslúži niesť meno „demokracia“. Štáty, ktoré sa k týmto ideálom približujú v najväčšej miere preto radšej označil slovom „polyarchie“.DAHL. Demokracie a její kritici..., s. 203–204.⁶¹⁾

Max Steuer je presvedčený, že aj keby boli demokratické ideály nedosiahnuteľné, bolo by chybou vzdať sa ich v mene militantnej demokracie, ktorá prenáša zodpovednosť za ochranu hodnôt dôstojnosti a tolerancie z občianskej spoločnosti na štát.STEUER. Demokracia a extrémne prejavy..., s. 44–45.⁶²⁾ Max má v princípe pravdu, zdá sa však, že ostáva v zajatí dichotomického myslenia, ktoré mu nedovoľuje osvojiť si myšlienku, že uvedenú zodpovednosť si môže štát a občianska spoločnosť rozdeliť. Tak ako v iných oblastiach spoločenského života, aj tu by sa mal štát chopiť iniciatívy, až keď spoločnosť zlyháva, a nie preto, aby ju nahradil, ale preto, aby ju podporil a eventuálne aj korigoval. Iste, možno mi v súzvuku s Michalom Bartoňom vyčítať, že sa mi nepodarilo presne vymedziť hranice, kedy má zasiahnuť štát a kedy to nechať na spoločnosť. Asi však stále bude poctivejšie, ak problém redukujeme na hľadanie týchto hraníc, ako keby sme ho mali riešiť spôsobom „všetko alebo nič“.

Bolo by mi ľúto, ak by si čitatelia a čitateľky našej knihy mysleli, že obhajujeme tú časť politickej elity, ktorá si myslí, že každý nežiaduci spoločenský jav sa dá odstrániť jednoduchou promulgáciou jeho zákazu. Takéto povrchné vnímanie sveta je typické pre populizmus, ktorý si zamieňa riešenia spoločenských problémov za reklamné slogany splniteľné v priebehu polovičky volebného obdobia. Rovnako povrchný je však aj populizmus, ktorý protestuje proti akejkoľvek reštrikcii lacným odkazom na nedotknuteľnosť občianskych slobôd. Verím, že diskusia, ktorá sa práve odohrala na stránkach časopisu Ratio Publica, aj keď jej miestami nechýbala ostrosť politickej debaty, sa takýmto skratkám zoširoka vyhla.