Metoda (test) proporcionality se tradičně skládá ze čtyř dílčích kritérií, jež musí přezkoumávaný akt veřejné moci splnit, aby jej bylo možné považovat za ústavně-konformní. Jedná se o kritéria legitimity, vhodnosti, potřebnosti a poměřování (proporcionalita v úzkém slova smyslu). Kritérium legitimity se pídí po tom, zda přezkoumávaný právní akt (opatření) sleduje ústavně konformní cíl (ochranu jiného základního práva či veřejného zájmu). Kritérium vhodnosti pak zkoumá, zda je přezkoumávané opatření (prostředky zvolené orgány veřejné moci) vůbec způsobilé toho cíle dosáhnout. V rámci kritéria potřebnosti pak právní akt obstojí pouze tehdy, jestliže neexistují alternativní prostředky, které by byly způsobilé dosáhnout sledovaného legitimního cíle a které by současně byly šetrnější k omezovanému základnímu právu (omezovaly by jej v menší míře, anebo vůbec). Konečně, poslední překážkou, kterou musí přezkoumávaný právní akt „přeskočit“ je kritérium poměřování. Právě kritérium poměřování bývá označováno za „srdce“ metody proporcionality.BARAK. Proportionality..., s. 338–339.⁴⁾ Soudy v něm posuzují kolidující ústavní hodnoty v jejich vzájemné relaci. Zkoumají přitom, zda napadený právní akt (opatření) neměl disproporční dopady do sféry chráněné základními právy jednotlivce. Jinými slovy, zda existuje přiměřený vztah mezi újmou způsobenou omezovanému základnímu právu a důležitostí důvodů svědčících ve prospěch opatření toto právo omezující.ČERVÍNEK, Zdeněk. Proporcionalita. In SOBEK, Tomáš. HAPLA, Martin a kol. Filosofie práva. Brno: Nugis Finem Publishing, 2020, s. 374–379.⁵⁾

Vzhledem k tomu, že za srdce metody proporcionality bývá považováno kritérium poměřování, tak právě jemu bývá v odborné literatuře věnována zdaleka největší pozornost. Doktrína v tomto směru reflektuje judikaturní praxi, v níž jsou nejčastěji prahová kritéria vnímána tak, že pouze umetají cestu kritériu poměřování. Jinými slovy, tato pouze zkoumají, zda v konkrétním případě existuje skutečná kolize mezi ústavními hodnotami a hlavní argumentační snahy soudů jsou soustředěny do kritéria poměřování.GRIMM, Dieter. Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, s. 388. Výše popsaný přístup je v teorii označován jako bottom-heavy koncepce proporcionality. Jejím opakem je tzv. top-heavy koncepce, která naopak klade důraz na úvodní kroky metody proporcionality. RÉAUME, Denis. Limitations on Constitutional Rights: The Logic of Proportionality. University of Oxford Legal Research Paper Series, 2009, Paper No 26/2009, s. 7–13.⁶⁾

Kritérium potřebnosti, kterému je věnován tento článek, tak často stojí poněkud stranou zájmu odborné literatury. Jak se přitom budu snažit ukázat, tak kritérium potřebnosti má z hlediska přezkumu ústavnosti zcela zásadní význam. Jeho konkrétní nastavení má totiž zcela zásadní význam především z hlediska celkové intenzity soudního přezkumu ústavnosti aktů veřejné moci, které se může pohybovat na škále mezi úplnou rezignací na efektivní kontrolu ústavnosti až po bezbřehý soudní aktivizmus.

Hlavním cílem tohoto článku je podrobněji přiblížit kritérium potřebnosti, jeho jednotlivé koncepce, resp. přístupy, jakými může být konkrétně uchopeno, a také je mezi sebou srovnat, ukázat, jaké s sebou nesou pozitiva a negativa. Můj přístup však není pouze právně-teoretický. Naopak, východiskem pro obecnější (teoretické) úvahy je mi vždy judikaturní praxe ÚS. Text, který následuje, má tedy současně poskytnou kritickou reflexy judikatury ÚS. Obě složky – teoretická i praktická – se přitom v následujícím textu navzájem prolínají, doplňují a posouvají kupředu. Prostřednictvím této mezihry bych chtěl dospět k závěru o tom, jak by mělo být kritérium potřebnosti ideálně nastaveno, aby se vyhnulo oběma výše naznačeným extrémním pozicím, tj. aby nebylo ani přehnaně aktivistické a ani přehnaně zdrženlivé.

1. Obecně ke kritériu potřebnosti

V úvodu jsem naznačil, že metoda proporcionality se skládá ze sekvence kroků, které musí přezkoumávaný právní akt splnit, aby jej bylo možné považovat za ústavně konformní. I když tedy přezkoumávaný právní akt projde testy legitimity a vhodnosti, tak to ještě zdaleka neznamená, že už „má vyhráno“. Pravidlem totiž bude, že veřejná moc bude mít k dispozici celou paletu prostředků či opatření,Tyto pojmy budu dále používat pro zjednodušení jako synonyma.⁷⁾ které budou způsobilé dosáhnout sledovaného cíle, a mezi nimiž mohou být též opatření, která budou k právům jednotlivce šetrnější než opatření zvolená přezkoumávaným aktem. V takovém případě pak veřejná moc nemá žádný rozumný důvod k tomu, aby zvolila „drastičtější“ prostředky k realizaci svých cílů, jestliže šetrnější alternativy budou způsobilé tyto cíle naplnit ve stejném nebo obdobném rozsahu. Přezkoumávané opatření pak v takovém případě nebude možné považovat za nezbytné.SCHLINK, Bernhard. Proportionality (1). In ROSENFELD, M. SAJÓ. A. (eds). The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 2012, s. 724. BRADY, Alan D. P. Proportionality and Deference under the UK Human Rights Act: An Institutionally Sensitive Approach. Cambridge: Cambridge University Press, s. 55.⁸⁾

Právě k detekování takovýchto přespříliš tíživých opatření má sloužit kritérium potřebnosti.V německé doktríně se toto kritérium nazývá „Erforderlichkeit“, v angličtině se pak užívají termíny „necessity“, „minimum impair stage“ či „least-restrictive-means test“.⁹⁾ Podle tohoto kritéria je opatření přijatelné pouze tehdy, pokud neexistuje jiné, které by bylo způsobilé dosáhnout sledovaného legitimního cíle, avšak zároveň by bylo šetrnější k dotčenému základnímu právu. Orgány veřejné moci tudíž musí zvolit takové z jim dostupných opatření, které jde-li o regulaci určité lidské činnosti, působí co nejmenší újmu jednotlivci na jeho právech, a jde-li o opatření přinášející jednotlivci nějaký užitek, pak toto musí působit co nejmenší újmu společnosti jako celku.EMILIOU, Nicholas. The Principle of Proportionality in European Law: A Comparative Study. London: Kluwer Law International, 1996, s. 29.¹⁰⁾

Kritérium potřebnosti tedy předpokládá existenci plurality stejně vhodných prostředků k dosažení sledovaného cíle. V jeho rámci pak dochází k jejich vzájemnému srovnání a posouzení, zda je některý z nich šetrnější k omezovanému základnímu právu než přezkoumávané opatření.MÖLLER, Kai. The Global Model of Constitutional Rights. Oxford: Oxford University Press, 2012, s. 196.¹¹⁾ Kritérium potřebnosti je tedy aplikovatelné pouze v případech, v nichž existuje několik alternativních opatření způsobilých k dosažení sledovaného cíle. V tomto směru je tedy třeba mít za to, že absentuje-li volba mezi reálnými a způsobilými alternativami, pak otázka existence šetrnějších opatření nemůže vůbec vyvstat.EMILIOU. The Principle of Proportionality in European Law, s. 29. Obdobně též GERARDS, Janneke. How to improve the necessity test of the European Court of Human Rights. ICON, 2013, roč. 11, č. 2, s. 484. BARAK. Proportionality..., s. 321 a 323.¹²⁾ Test potřebnosti by v takové situaci byl tedy splněn. Möller v podobném duchu dodává, že ani varianta úplné absence zásahu, která by nebyla založena na jiném opatření způsobilém dosáhnout sledovaného cíle, nemůže být považována za relevantní alternativu.MÖLLER. The Global Model..., s. 196.¹³⁾

Kritérium potřebnosti vychází z předpokladu, že cíl sledovaný přezkoumávaným aktem veřejné moci byl shledán legitimním a zvolený prostředek je způsobilý svého cíle dosáhnout. Jedinou relevantní otázkou v tomto kroku tudíž je, zda neexistují alternativní prostředky, které by byly šetrnější k omezovanému právu. Kritérium potřebnosti tak optimalizuje potenciál vyřešení konfliktu mezi ústavně chráněnými hodnotami. Tato optimalizace bývá připodobňována k ekonomické doktríně tzv. Paretova optima. Řešení kolize dvou ústavně chráněných hodnot lze podle této koncepce považovat za optimální pouze tehdy, jestliže by zlepšení pozice jedné strany mohlo být provedeno pouze na úkor strany druhé.ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights. Oxford: Oxford University Press, 2004, s. 399. BARAK. Proportionality, s. 320. RIVERS, Julian. Proportionality and Variable Intensity of Review. The Cambridge Law Journal, 2006, roč. 65, č. 1, s. 198. SCHLINK. Proportionality (1), s. 724. STONE SWEET-MATHEWS. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, s. 95. K Paretově teorii z pohledu politické filosofie pak viz SHAPIRO, Ian. Morální základy politiky. Praha: Karolinum, 2003, s. 35–59. Srov. též SOBEK, Tomáš. Právní myšlení: Kritika moralismu. Praha: Ústav státu a práva AV ČR, 2011, s. 513–514.¹⁴⁾ Jinými slovy řečeno, přezkoumávané opatření je skutečně potřebné, jestliže neexistuje alternativní opatření, které by mohlo zlepšit pozici jednotlivce, jehož práva jsou dotčena přezkoumávaným opatřením, aniž by se zároveň snížila míra naplnění kolidující ústavně chráněné hodnoty (sledovaného cíle). Naopak, pokud by existovalo alternativní opatření, které by bylo způsobilé naplnit sledovaný cíl ve stejné míře a zároveň by bylo šetrnější k omezovanému právu, pak by pozice jednotlivce garantovaná jeho základním právem mohla být zlepšena bez jakékoli újmy pro hodnotu, jejíž naplnění je napadeným opatření sledováno. Kritérium potřebnosti má zabránit právě takovým (nikoli nezbytným) obětem na základních právech.ALEXY. A Theory of Constitutional Rights, s. 399.¹⁵⁾

Kritérium potřebnosti bývá tradičně popisováno – stejně jako kritérium vhodnosti – jako skutkový či empirický test, neboť zahrnuje zkoumání existence alternativních opatření a volbu mezi nimi.KUMM, Mattias. Political Liberalism and the Structure of Rights: On the Place and Limits of the Proportionality Requirement In PAVLAKOS, G. (ed). Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy. Oxford: Hart Publishing, 2007, s. 137. BRADY. Proportionality and Deference..., s. 55–56. GERARDS. How to improve the necessity test, s. 483.¹⁶⁾ V tomto směru bývá přehlíženo, že argumentace v rámci tohoto kroku je nutně substantivní a také kvalitativní, vyžaduje tudíž také – byť v omezené míře oproti kritériu poměřováníSchlink tvrdí, že se jedná pouze o „jednoduchý“ hodnotový úsudek. SCHLINK. Proportionality (1), s. 724.¹⁷⁾ – hodnotové úsudky. Z výše již podrobněji naznačeného obsahu kritéria potřebnosti lze dovodit, že se skládá ze dvou základních prvků. Prvním je stanovení míry naplnění legitimního cíle, který je sledován přezkoumávaným právním aktem. Druhým je pak posouzení míry dotčení omezovaného základního práva ze strany přezkoumávaného opatření ve srovnání s dostupnými alternativami.EMILIOU. The Principle of Proportionality in European Law, s. 30. BARAK. Proportionality..., s. 323. BRADY. Proportionality and Deference..., s. 56. BILCHITZ, David. Necessity and Proportionality: Towards A Balanced Approach? In LAZARUS, L., McCRUDDEN, C., BOWLES, N. (eds). Reasoning Rights: Comparative Judicial Engagement. Oxford: Hart Publishing, 2014, s. 60.¹⁸⁾ Oba prvky přitom vyžadují hodnotový úsudek. Tento však není tak komplexní jako v případě poměřování.

Určení míry naplnění sledovaného cíle je především určeno úvahou rozhodujícího orgánu veřejné moci, přičemž jde o to, aby alternativní prostředky byly způsobilé tohoto cíle dosáhnout zhruba ve stejné míře.ALEXY: A Theory of Constitutional Rights, s. 398. Jak se pokusím dále ukázat, tak často tradovaný požadavek zcela stejné efektivity naplnění sledovaného cíle různými opatřeními je pouhou chimérou, neboť mezi (byť) dvěma alternativními opatřeními bude vždy alespoň drobný rozdíl v míře jejich způsobilosti naplnit sledovaný cíl.¹⁹⁾ Není tedy úkolem ÚS, aby skrze kritérium potřebnosti diktoval ostatním orgánům veřejné moci, v jaké míře je třeba naplnit jimi sledovaný cíl. Jestliže bude alternativní opatření sice šetrnější k základním právům, avšak nebude dosahovat sledovaný cíl ve stejné nebo podobné míře, pak přezkoumávané opatření bez problémů projde kritériem potřebnosti. Ke stejnému závěru je třeba dojít též v případě, že alternativní opatření s sebou ponese jiné významné negativní externality, např. výrazné zvýšení nákladů veřejných rozpočtůViz např. nález sp. zn. Pl. ÚS 27/16, bod 97.²⁰⁾ či omezení základních práv třetích osob.ALEXY. A Theory of Constitutional Rights, s. 400–401. ALEXY, Robert. Proportionality and Rationality. In JACKSON, V. C., TUSHNET, M. (eds.) Proportionality: New Frontiers, New Challenges. Cambridge: Cambridge University Press, 2017, s. 15, marg. č. 7. BARAK. Proportionality..., s. 324. MÖLLER. The Global Model, s. 194– 196. BUMKE, Christian. VOßKUHLE, Andreas. German Constitutional Law. Introduction, Cases, and Principles. Oxford: Oxford University Press, 2019, s. 62–63. Z judikatury ÚS viz např. nález sp. zn. Pl. ÚS 33/15, bod 72.²¹⁾ Takovéto alternativy nebudou s přezkoumávaným opatřením srovnatelné, resp. nebudou k němu představovat reálnou alternativu. Právě otázka míry naplnění sledovaného cíle a vymezení okruhu reálných alternativ způsobilých jej naplnit je předmětem zkoumání prvního aspektu kritéria potřebnosti.

V rámci druhého aspektu se pak soudy zaměřují na to, zda jsou alternativní opatření – vzato čistě z perspektivy dotčeného jednotlivce – šetrnější k omezovaným základním právům.SCHLINK. Proportionality (1), s. 724. GERARDS. How to improve the necessity test..., s. 485. BARAK. Proportionality..., s. 327. BILCHITZ. Necessity and Proportionality..., s. 58.²²⁾ Po té, co soud určí (alespoň přibližnou) míru naplnění sledovaného legitimního cíle, k němuž směřovalo přezkoumávané rozhodnutí, tak již jediné, na čem záleží, je intenzita omezení základního práva.

V tomto směru je však třeba podotknout, že ačkoli kritérium potřebnosti vyžaduje hodnotové úsudky a substantivní argumentaci, tak důležitost sledovaného cíle ani relativní váha omezovaného základního práva nehrají v rámci tohoto kritéria žádnou roli. Tato otázka je – stejně jako zkoumání závažnosti pozitiv a negativ předmětného opatření – rezervována až pro poslední krok přezkumu, poměřování. Je tudíž třeba mít opět za to, že kritérium potřebnosti je prahové kritérium. Nic se v něm neváží.BARAK. Proportionality..., s. 338. GRIMM. Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, s. 390. PEARSON, Megan. Proportionality, Equality Laws and Religion: Conflicts in England, Canada and the USA. Abingdon: Routledge, 2017, s. 67. Pro opačný názor viz BILCHITZ. Necessity and Proportionality..., s. 58.²³⁾

2. Abstraktní vymezení kritéria potřebnosti v praxi ÚS

2.1 Pozitivní vymezení kritéria potřebnosti

Kritérium potřebnosti bývá v praxi ÚS nazýváno různými termíny. Předně nejčastěji používaným je již uvedený termín „potřebnost“. Dále lze v praxi vysledovat též pojmy jako „nezbytnost“Viz nálezy sp. zn. Pl. ÚS 40/08, bod 77; sp. zn. I. ÚS 668/15, bod 37; sp. zn. Pl. ÚS 2/17, bod 40; sp. zn. Pl. ÚS 18/17, bod 55. Zřídkavě se též lze setkat s označením tohoto kritéria jako s „nutností“. Viz nález sp. zn. Pl. ÚS 26/94.²⁴⁾, „šetrnost“Viz nálezy sp. zn. I. ÚS 695/06; sp. zn. Pl. ÚS 40/08, bod 77; sp. zn. Pl. ÚS 22/09, bod 37; sp. zn. Pl. ÚS 3/16, bod 75.²⁵⁾, „subsidiarita“Viz např. odlišné stanovisko soudců Holländera a Procházky k nálezu sp. zn. Pl. ÚS 5/01; a nálezy sp. zn. III. ÚS 256/01; sp. zn. IV. ÚS 3102/08, bod 34.²⁶⁾ či „účelnost“Viz nálezy sp. zn. Pl. ÚS 11/04; sp. zn. III. 309/16, bod 30.²⁷⁾. Zapomenout nesmím ani na termín „minimalizace zásahu“, jehož význam byl sice v rané judikatuře obestřen „aurou neznáma“, avšak po obsahové stránce bylo toto kritérium mj. aplikováno též jako kritérium potřebnosti.Viz především paradigmatický nález sp. zn. Pl. ÚS 4/94.²⁸⁾ Uvedené pojmy ÚS používá jako synonyma, a to i v rámci jednoho rozhodnutí.

Pokud se posuneme od sémantického vyjádření kritéria potřebnosti k jeho vymezení obsahovému, zjistíme, že v praxi ÚS se v zásadě vyskytují dva způsoby jeho vymezení. První z nich je typické pro ranou judikaturu týkající se metody proporcionality, další se pak začínají objevovat v judikatuře ÚS v průběhu druhé dekády nového tisíciletí.

Začněme tedy tradičním způsobem vymezení kritéria potřebnosti. Jeho základy – stejně jako celému testu proporcionality – položil ÚS již ve svém paradigmatickém případu sp. zn. Pl. ÚS 4/94. Zde ÚS konstatoval, že kritérium potřebnosti spočívá v porovnání „legislativního prostředku, omezujícího základní právo resp. svobodu, s jinými opatřeními, umožňujícími dosáhnout stejného cíle, avšak nedotýkajícími se základních práv a svobod“Viz též např. nálezy sp. zn. Pl. ÚS 15/01; sp. zn. Pl. ÚS 42/04, bod 29; sp. zn. II. ÚS 1375/11, bod 45. Totožně pak, a to včetně zapojení testu minimalizace zásahu, ÚS postupoval v nálezu sp. zn. I. ÚS 3859/13.²⁹⁾.

Ústavní soud však závěry plynoucí z kritéria potřebnosti nepovažoval za konkluzivní – zřejmě vzhledem k jeho abstraktnímu vymezení, které omezil pouze na zkoumání toho, zda neexistuje alternativní opatření, které by vůbec základní práva neomezovalo – a nechal tak otázku jeho splnění či nesplnění otevřenou. Toto zkoumání proto následně doplnil (až po provedení kritéria poměřování) tzv. testem minimalizace zásahu, podle něhož bylo „povinností zákonodárce hledat rovněž možnosti minimalizace [...] zásahu [do základního práva] a zakotvit tomu odpovídající nástroje“Viz nález sp. zn. Pl. ÚS 4/94.³⁰⁾. Až v rámci tohoto kritéria pak ÚS posoudil existující alternativy a dospěl k závěru, že jsou zároveň šetrnější k omezovanému základnímu právu.

Ústavní soud tedy v nálezu ve věci Pl. ÚS 4/94 musel neúplné vymezení kritéria potřebnosti „suplovat“ testem minimalizace zásahu. Tento nedostatek odstranil již záhy v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 15/96. V něm obsah kritéria potřebnosti modifikoval tak, aby zahrnulo též otázku, zda alternativní opatření nejen že neomezují základní práva vůbec, avšak též v míře menší. Konkrétně jej vymezil následovně: „Druhým kriteriem vzájemného zvažování základních práv a svobod je kriterium potřebnosti, spočívající v porovnávání legislativního prostředku omezujícího základní právo resp. svobodu s jinými opatřeními, umožňujícími dosáhnout stejného cíle, avšak nedotýkajícími se základních práv a svobod, resp. dotýkajícími se jich v menší intenzitě.“Nález sp. zn. Pl. ÚS 15/96. Obdobný přístup pak ÚS zvolil v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 10/08, bod 124.³¹⁾

Raná judikatura ÚS byla typická poměrně výrazným kolísáním obsahu a struktury testu proporcionality, proto lze vysledovat též další způsoby vymezení kritéria potřebnosti. Pokud jde o abstraktní vymezení metody proporcionality, tak velmi často bývá ÚS citován v rámci tzv. obecných principů přezkumu nález sp. zn. Pl. ÚS 3/02.Viz nález sp. zn. Pl. ÚS 3/02. Nutno říci, že tento úspěch je zasloužený, neboť tento nález je pravděpodobně nejkvalitnějším příkladem aplikace metody proporcionality v rané judikatuře ÚS. Netrpí totiž žádnými nedostatky typickými pro judikaturu ÚS v této době: není zmatený, nesrozumitelný, nepřehledný a proporcionalitu neaplikuje jako argument per se. Naopak, toto rozhodnutí lze hodnotit pouze kladně, a to jak po formální, tak i substantivní stránce.³²⁾ V tomto nálezu ÚS formuloval kritérium potřebnosti tak, že dle něj „je povoleno použití pouze nejšetrnějšího – ve vztahu k dotčeným základním právům a svobodám – z více možných prostředků“Nález sp. zn. Pl. ÚS 3/02. Totožně viz též např. nálezy sp. zn. Pl. ÚS 38/04, bod 27; sp. zn. Pl. ÚS 7/09, bod 32; sp. zn. Pl. ÚS 24/10, bod 37; sp. zn. II. ÚS 1774/14; sp. zn. Pl. ÚS 15/16, bod 73.³³⁾.

Konečně, o dva roky později pak ÚS v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 41/02 opět vymezil kritérium potřebnosti poněkud odlišně: „Druhým krokem uplatnění principu proporcionality je posouzení jednoduchého práva hlediskem potřebnosti, jež sleduje analýzu plurality možných normativních prostředků ve vztahu k zamýšlenému účelu a jejich subsidiaritu z hlediska omezení ústavou chráněné hodnoty – základního práva nebo veřejného statku. Lze-li zákonodárcem sledovaného účelu dosáhnout alternativními normativními prostředky, je pak ústavně konformní ten, jenž danou ústavně chráněnou hodnotu omezuje v míře nejmenší.“Viz nález sp. zn. Pl. ÚS 41/02. Srov. též např. nálezy sp. zn. Pl. ÚS 2/06, bod 93; sp. zn. Pl. ÚS 51/06, bod 64; sp. zn. IV. ÚS 3102/08, bod 23; sp. zn. Pl. ÚS 9/07, body 31 a 39 an.; sp. zn. Pl. ÚS 22/09, bod 35; sp. zn. Pl. ÚS 2/06, bod 93.³⁴⁾

Pro všechna tato vymezení kritéria potřebnosti je typické, že se soustředí především na to, zda sledovaného cíle nelze dosáhnout z hlediska dotčeného základního práva šetrnějšími či dokonce nejšetrnějšími prostředky. Tyto způsoby vymezení dále nazývám jako tradiční vymezení kritéria potřebnosti.

V recentní judikatuře (cca od roku 2015) však lze vysledovat odklon od těchto tradičních způsobů vymezení kritéria potřebnosti. Tato modifikace spočívá v tom, že nově judikatura ÚS začíná vyžadovat, aby navrhované alternativy k přezkoumávanému opatření byly stejně nebo alespoň obdobně efektivní z hlediska naplnění sledovaného účelu. Pilotním rozhodnutím v tomto směru byl nález sp. zn. I. ÚS 668/15,Nález sp. zn. I. ÚS 668/15. Vůbec první příklad aplikace takového přístupu je však pravděpodobně nález sp. zn. Pl. ÚS 2/06, bod 96.³⁵⁾ v němž ÚS konstatoval, že v rámci kritéria potřebnosti je „třeba zkoumat, zda sledovaného cíle [...] nebylo možno ve stejné či podobné míře dosáhnout jiným způsobem, který by zároveň ústavní právo stěžovatele omezoval v menší míře“Nález sp. zn. I. ÚS 668/15, bod 33.³⁶⁾. Obdobný přístup ÚS zvolil též v nálezu sp. zn. II. ÚS 443/16, v němž uvedl, že aby napadené opatření prošlo testem potřebnosti, tak „nesmí existovat jiné než přezkoumávané opatření, které naplňuje sledovaný cíl v podobné míře, a je vůči dotčenému ústavně zaručenému právu šetrnější“Nález sp. zn. II. ÚS 443/16, body 29 a 41. Totožně viz nález sp. zn. II. ÚS 1837/16, bod 30.³⁷⁾.

Projevy tohoto přístupu lze vysledovat též v navazující plenární judikatuře. Plénum však v této věci postupuje – řekněme – „od lesa“, a ne tak přímočaře jako výše citovaná senátní rozhodnutí. Plenární nálezy totiž v rámci abstraktního vymezení testu proporcionality často odkazují na tradiční vymezení kritéria potřebnosti, podle něhož kritérium potřebnosti orgánům veřejné moci dovoluje použití pouze nejšetrnějšího z více možných prostředků.Nejčastěji je v těchto rozhodnutích citován výše odkazovaný nález sp. zn. Pl. ÚS 3/02.³⁸⁾ V rámci přezkumu samotného však již aplikují odlišně obsahově vymezené kritérium potřebnosti. V recentní praxi se pak v zásadě vyskytly dvě varianty. První v zásadě odpovídá výše uvedeným pilotním nálezům senátním, tj. ÚS v těchto rozhodnutích zkoumal, „zda zákonodárce nemohl zvolit řešení, které by bylo vůči [omezovanému základnímu právu] šetrnější. Takové šetrnější řešení by však současně muselo dosáhnout sledovaných legitimních cílů v téže či alespoň srovnatelné míře. Pokud by je naplňovalo jen částečně, pak ho nelze považovat za reálnou alternativu, která by měla vést k závěru, že napadená právní úprava není nezbytná.“Nález sp. zn. Pl. ÚS 2/17, bod 42. Totožně kritérium potřebnosti ÚS vymezil v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 18/17, bod 57. Obdobně pak ÚS postupoval též v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 27/16, bod 97, v němž požadoval, aby alternativní opatření bylo z hlediska naplnění sledovaného cíle „v zásadě rovnocenné“. Pro další významově podobné formulace viz např. nálezy sp. zn. Pl. ÚS 38/17, body 67, 124 a 132-133 a sp. zn. Pl. ÚS 10/17, body 69 a 107.³⁹⁾

Podle druhého přístupu pak ÚS v rámci kritéria potřebnosti zkoumá, zda neexistovalo „[š]etrnější řešení, jež by současně bylo s to stejně efektivně dosáhnout sledovaného cíle“Viz nález sp. zn. Pl. ÚS 3/16, body 75, 85 a 88. Totožně nálezy sp. zn. Pl. ÚS 32/15, body 61–63; sp. zn. Pl. ÚS 6/17, body 131, 142–153 či sp. zn. Pl. ÚS 4/19 body 33 a 35. Totožně též senátní nález sp. zn. III. ÚS 309/16, bod 30.⁴⁰⁾.

Jak jsem již výše uvedl, tak tyto formulace postupně nahrazují tradiční způsoby vymezení kritéria potřebnosti, avšak k jejich úplnému nahrazení dosud nedošlo.Tradiční vymezení kritéria lze totiž dohledat i v recentní judikatuře. Viz např. nálezy sp. zn. II. ÚS 164/15, bod 38 či sp. zn. Pl. ÚS 15/16, bod 73.⁴¹⁾ Obě varianty tak spíše stojí vedle sebe. Je tudíž otázkou, zda je mezi těmito verzemi nějaký kvalitativní rozdíl. Je možné považovat některou z nich za lepší, než je ta druhá, nebo jsou v zásadě rovnocenné? Tutéž otázku si lze položit též ve vztahu ke dvěma modifikovaným variantám kritéria potřebnosti aplikovaným recentní judikaturou. Těmito otázkami se budu podrobně zabývat v následujících pasážích tohoto článku.

2.2 Negativní vymezení kritéria potřebnosti

Ještě předtím, než se pustím do podrobnější analýzy výše uvedených variant vymezení kritéria potřebnosti, bych chtěl doplnit jednu krátkou poznámku. Výše jsem shrnul, co si lze představit pod kritériem potřebnosti. Nyní bych chtěl říct, co jím není, resp. co jím být nemá. V tomto směru bych chtěl upozornit na skutečnost, že obsahem kritéria potřebnosti není – jak by se mohlo z jeho samotného označení zdát – odpověď na otázku, zda přezkoumávané opatření je „potřebné“ či „nezbytné“ ve smyslu toho, zda je podmínkou sine qua non realizace konkrétního cíle. Naopak, obsah tohoto kritéria se příčí běžnému jazykovému úzu a je vymezen autonomně.EMILIOU. The Principle of Proportionality in European Law, s. 29.⁴²⁾ Obsahem tohoto testu je zkoumání toho, zda předmětného cíle nelze dosáhnout alternativním opatřením, které by bylo zároveň k omezovaným základním právům šetrnější.Tamtéž, s. 30.⁴³⁾

Toto vymezení je i v praxi ÚS respektováno, avšak najde se i pár výjimek. Lze v zásadě nalézt dva typy případů. V prvním (a nutno podotknout, že v lepším) případě ÚS sice vymezí kritérium potřebnosti tak, že se jím táže po tom, zda je přezkoumávané opatření skutečně „potřebné“ či „nezbytné“, avšak následně v rámci samotného přezkumu pak také provede úvahu o tom, zda orgán veřejné moci neměl k dispozici jiná alternativní opatření, která by byla k omezovanému právu šetrnější.Viz např. nálezy sp. zn. I. ÚS 631/05, body 25-26; sp. zn. I. ÚS 202/06, body 17 a 18; sp. zn. I. ÚS 2859/09, bod 24.⁴⁴⁾ Příčinu takového přístupu lze pravděpodobně hledat v tom, že ÚS v konkrétním případě důsledně sleduje strukturu limitačních klauzulí v Listině nebo Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod, resp. s ohledem na existující judikaturu Evropského soudu pro lidská práva od něj převezme též jeho metodologii a podrobněji již nestrukturuje úvahy v rámci kritéria nezbytnosti v demokratické společnosti.Viz např. nález sp. zn. II. ÚS 1375/11, bod 45. Ke srovnání kritérií potřebnosti a nezbytnosti v demokratické společnosti viz např. GERARDS. How to improve the necessity test..., s. 481–484. CHRISTOFFERSEN, Jonas. Fair balance: proportionality, subsidiarity and primarity in the European Convention on Human Rights. Leiden: Martinus Nijhoff, 2009, s. 112.⁴⁵⁾ Jestliže však ÚS i přesto provede relevantní úvahu o potřebnosti, tak vůči takovému postupu nelze mít závažnějších námitek.

Nicméně v praxi se vyskytly i případy, v nichž ÚS vnímal kritérium potřebnosti tak, že jeho obsahem mělo skutečně být pouze zkoumání, zda je opatření „potřebné“ či „nezbytné“.Nález sp. zn. Pl. ÚS 5/03; sp. zn. Pl. ÚS 43/05, bod 55; sp. zn. I. ÚS 202/06, body 17–18; sp. zn. Pl. ÚS 40/08, bod 77; sp. zn. Pl. ÚS 22/09, bod 37. V zásadě se jedná o nálezy spíše z rané judikatury, v níž se doktrína proporcionality v judikatuře ÚS stále utvářela. Nicméně, i v relativně recentní judikatuře existují příklady takového přístupu. Viz např. nález sp. zn. Pl. ÚS 24/14, bod 53.⁴⁶⁾ V těchto případech tak ÚS zcela devalvoval celý přezkum v rámci tohoto kritéria, neboť se omezil pouze na lakonické konstatování, že opatření bylo skutečně potřebné, resp. nezbytné.Tamtéž.⁴⁷⁾ Takový přístup je zjevně nesprávný a je tudíž třeba jej hned zkraje odmítnout. Tím spíše nelze považovat za přijatelný přístup, kdy ÚS v rámci kritéria potřebnosti v zásadě zkoumal „nutnost“ či „potřebnost“ přezkoumávaného opatření a na tomto základě jej zrušil, aniž by přitom explicitně označil existující alternativy a posoudil jejich účelnost z hlediska naplnění sledovaného cíle a šetrnosti k základním právům.Viz nález sp. zn. Pl. ÚS 51/06, body 61–65. Tento přístup je o to více zarážející, že zde ÚS vyšel ze standardního vymezení kritéria potřebnosti, které jej mělo vést k explicitnímu označení alternativ a posouzení jejich šetrnosti k omezovanému právu, avšak v rámci samotného přezkumu se omezil již jen na zkoumání, zda napadené opatření bylo „nutné“, resp. „potřebné“. Tento nedostatek se pak snažil napravit soudce Gütler ve svém odlišném stanovisku, kde tato alternativní opatření alespoň příkladmo uvedl.⁴⁸⁾

3. Tradiční vymezení kritéria potřebnosti a rizika s ním spojená

Výše jsem uvedl, že v judikatuře ÚS je kritérium potřebnosti tradičně vymezováno tak, že podle něj „je povoleno použití pouze nejšetrnějšího – ve vztahu k dotčeným základním právům a svobodám – z více možných prostředků“Zde jsem již z „plurality“ obsahově totožných vymezení kritéria potřebnosti v rané judikatuře zvolil pouze jediné, a to podle vlivného nálezu sp. zn. Pl. ÚS 3/02.⁴⁹⁾.

Toto pojetí potřebnosti bylo však podrobeno silné doktrinární kritice. Vzato striktně podle jeho abstraktního vymezení totiž neponechává prakticky žádnou diskreci pro rozhodující orgány veřejné moci. Potenciálně tak koliduje s principem dělby moci.BILCHITZ. Necessity and Proportionality..., s. 44.⁵⁰⁾ V tomto směru lze odkázat na slavný výrok amerického soudce Blackmuna, podle něhož by soudce „byl vskutku nenápaditý, jestliže by prakticky v jakékoli situaci nebyl schopen přijít na jiné o trochu méně ,drastické‘ nebo o trochu méně ,restriktivní‘ opatření umožňující mu hlasovat pro zrušení zákona“Illinois State Board of Elections v Socialist Workers Party et al, 440 US 173, 188-189 (1979).⁵¹⁾.

V obdobném duchu se nese též výtka Wojciecha Sadurského. Sadurski konkrétně namítá, že důsledná aplikace takto vymezeného kritéria potřebnosti má pro přezkoumávaná opatření fatální důsledky.Odkazuje přitom na slavný výrok Geralda Guntera o aplikaci amerického „strict scrutiny“, podle něhož je tento test striktní po teoretické stránce, avšak jeho aplikace má pro přezkoumávané opatření fatální důsledky („strict in theory and fatal in fact“). Citováno dle WINKLER, Adam, Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical Analysis of Strict Scrutiny in the Federal Courts. Vanderbilt Law Review, roč. 59, 2006, s. 795.⁵²⁾ V teoretické rovině totiž aplikace takto striktně nastaveného kritéria potřebnosti musí vždy nevyhnutelně vést ke zrušení napadeného opatření omezujícího základní práva, neboť vždy lze plausibilně uvažovat o alternativních opatřeních, která jsou způsobilá dosáhnout sledovaného legitimního cíle, a která základní práva neomezují vůbec nebo v menší míře či např. omezují nějaké méně významné právo.SADURSKI, Wojciech. Rights Before Courts: A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe. 2. vyd. Dordrecht: Springer, 2014, s 390–391.⁵³⁾ Takovýto přístup k potřebnosti však Sadurski považuje za „pedantský“ a ve své podstatě za zbytečný. Nebere totiž vůbec na zřetel míru, s níž je naplněn sledovaný cíl. Je tedy na místě jej v tomto směru modifikovat.Tamtéž, s. 391.⁵⁴⁾

Nyní se podívejme, zda je tato kritika oprávněná a zda dopadá také na praxi ÚS. To však ze samotného abstraktního vymezení kritéria potřebnosti nezjistíme, podívejme se tedy, jak bylo v praxi ÚS aplikováno.

Za příklad aplikace tradičního vymezení kritéria potřebnosti si vezměme nález sp. zn. Pl. ÚS 9/07, v němž ÚS přezkoumával ústavnost ustanovení § 29 zákona č. 229/1991 Sb., o úpravě vlastnických vztahů k půdě a jinému zemědělskému majetku, jímž byla „blokována“ možnost převodu znárodněného církevního majetku ve vlastnictví státu a třetích osob (především obcí) až do přijetí tzv. zákona o církevních restitucích. Toto ustanovení mělo skrze sankci absolutní neplatnosti bránit převodu blokovaného majetku a zajistit tak účel církevních restitucí a možné budoucí narovnání vztahu církví a státu (především pak navrácení předmětného majetku skrze tzv. naturální restituci).Nález sp. zn. Pl. ÚS 38/04, bod 38–39.⁵⁵⁾ Jak je obecně známo, tak zákonodárce byl s přijetím zákona o církevních restitucích dlouhodobě nečinný, čímž udržoval všechny dotčené subjekty ve stavu právní nejistoty.

Ústavní soud v rámci kritéria potřebnosti předně podotkl, že v obecné rovině je především na zákonodárci, jakým způsobem bude při nápravě křivd postupovat (tj. zda zvolí naturální či relutární formu restituce či jejich kombinaci), s ohledem na dosavadní restituční zákonodárství považoval právě naturální restituci za primární prostředek napravení křivd minulého režimu.Nález sp. zn. Pl. ÚS 9/07, bod 40.⁵⁶⁾ Měl přitom za to, že: „v obecné rovině je myslitelnou alternativou k naturální restituci [...] např. finanční kompenzace majetku (relutární restituce), který by neblokován (odblokován) zůstal v konečném vlastnictví státu (resp. dalších subjektů). Tuto úvahu - která by teoreticky mohla znamenat mírnější zásah do existujících majetkových vztahů, ovšem možná též pouze zdánlivě – se Ústavní soud necítí povolán rozvinout s ohledem na to, že by se dostal na pole vyhrazené zákonodárci – zvláště v otázkách politických a ekonomických. Restituce relutární totiž přináší odlišný typ zátěže pro státní rozpočet (majetkové postavení státu), přičemž není v tomto ohledu úkolem Ústavního soudu vhodnost poměru restitučních metod posuzovat. V tomto smyslu, je-li naturální restituce (v určitém v budoucnu stanoveném rozsahu v kombinaci s dalšími metodami) legitimním cílem zákonodárce, nepředstavuje zajištění dotčeného majetku ustanovením § 29 zákona o půdě zásah nad rámec nezbytnosti. Ústavní soud nemůže vlastní úvahou zákonodárci určité poměry mezi metodami naturální a relutární restituce nařizovat.“ Tamtéž, bod 42.⁵⁷⁾

Ústavní soud následně uzavřel, že s ohledem na další negativní externality dostupného alternativního prostředku způsobilého naplnit sledovaný legitimní cíl (významné výdaje veřejných rozpočtů v případě relutární restituce) jej proto nebylo možné považovat za mírnější prostředek než blokaci dotčeného majetku. Tím spíše, že konečné rozhodnutí o vypořádání majetkových křivd státu vůči církvím mělo být teprve učiněno, přičemž volba vhodné metody měla také záviset na budoucím ekonomickém i politickém uvážení zákonodárce.Tamtéž, bod 43.⁵⁸⁾

Podle rozebraného případu by se mohlo zdát, že obavy z aktivistické aplikace kritéria potřebnosti byly zcela zbytečné, neboť i v případech, které mají poměrně výrazný politický nádech (restituce, resp. vypořádání křivd minulosti s dalekosáhlými dopady pro veřejné rozpočty) ÚS postupoval umírněně a citlivě. Navzdory abstraktnímu vymezení kritéria potřebnosti ÚS do svého přezkumu také implicitně zapojil zkoumání stejné či obdobné míry naplnění sledovaného legitimního cíle, které mu umožnilo srovnat účinky napadeného opatření s dostupnými alternativami. Čistě na základě tohoto a dalších obdobných případů by se dalo konstatovat, že tradiční vymezení kritéria potřebnosti generuje uspokojivé výsledky.

Neukvapme se však, výše uvedené obavy v nás opět rozdmýchá aplikace kritéria potřebnosti v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 44/13. Tímto nálezem ÚS zrušil části ustanovení § 6i odst. 1 a § 6i odst. 2 zákona č. 311/2006 Sb., o pohonných hmotách a čerpacích stanicích pohonných hmot a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění zákona č. 234/2013 Sb., pro jejich rozpor s právem na podnikání garantovaným čl. 26 Listiny. Tato ustanovení stanovila požadavek na zaplacení kauce 20 000 000 Kč všem distributorům pohonných hmot, která měla být při zániku či zrušení registrace distributora tomuto buď vrácena jako přeplatek, anebo použita jako garance splnění daňových, poplatkových či jiných finančních závazků distributora vůči státu.Viz znění napadených ustanovení citované v bodu 10 nálezu.⁵⁹⁾

Ústavní soud nejprve konstatoval, že napadená ustanovení měla „omezit vznik a zneužívání účelově založených společností, které hrají zásadní roli ve všech známých deliktech na trhu s pohonnými hmotami“Nález sp. zn. Pl. ÚS 44/13, bod 20.⁶⁰⁾, přičemž byl přesvědčen, že také byla způsobilá tohoto cíle dosáhnout.Tamtéž, bod 21.⁶¹⁾ Za klíčový však ÚS považoval „výsledek třetího kroku [sic!] testu racionality, tj. právě zda neexistují alternativní způsoby dosažení cíle, jejichž využití by učinilo zásah do základního práva méně intenzivní, popř. jej zcela vyloučilo. Ústavní soud dospěl k závěru, že [napadená kauce] v tomto kroku testu proporcionality neobstojí.“Tamtéž, bod 22.⁶²⁾ Odkázal se přitom na pilotní nález sp. zn. Pl. ÚS 3/02, v němž dovodil protiústavnost pokut likvidačního charakteru, tj. že „pokuta natolik přesáhne možné výnosy, že se podnikatelská činnost v podstatě stává ,bezúčelnou‘ (tj. směřující pouze k úhradě uložené pokuty po značné časové období)“Tamtéž, bod 23.⁶³⁾. Tyto závěry pak podle ÚS bylo možné (sic!) vztáhnout i na projednávaný případ ustanovení zakládajících jednotnou (rozuměj nediferencovanou) kauci pro všechny distributory bez rozdílu. Na základě těchto úvah pak dospěl k závěru, že: „způsob stanovení jednotné kauce [není možné považovat] za jediný možný, ba především ve vztahu ke všem distributorům pohonných hmot nejšetrnější. Kromě tohoto způsobu by totiž jinak přicházela v úvahu zejména varianta zákonné úpravy podmínek stanovení výše kauce, která by byla zákonodárcem rozumně odstupňována. Není přitom vyloučena ani varianta, že by kauce byla stanovena pouze pro ty distributory, kteří na trh pohonných hmot vstupují, a to na časově omezenou dobu. I proto, že napadená právní úprava může mít [sic!] tzv. rdousící efekt na menší distributory pohonných hmot, spočívající již například v samotné obtížnosti opatřit si požadovanou částku kauce, shledal ji Ústavní soud vedle uvedených alternativ zjevně za nejméně šetrnou ve vztahu k právu garantovanému čl. 26 Listiny.“Nález sp. zn. Pl. ÚS 44/13, bod 24.⁶⁴⁾

Předně podotýkám, že zde není prostor pro vypořádání všech přešlapů, přehmatů a nekonzistentností,S ohledem na zaměření tohoto textu se lze pozastavit především nad nekonzistentností metodologickou. Ústavní soud tak v tomto nálezu vymezil metodu proporcionality, jakožto „test tří kroků spočívajících v posouzení legitimity a nezbytnosti sledovaného cíle v demokratické společnosti, v posouzení racionality spojení mezi cílem a prostředky vybranými k jeho prosazení a konečně v posouzení toho, zda neexistují alternativní způsoby dosažení cíle, jejichž využití by učinilo zásah do základního práva méně intenzivní, popř. jej zcela vyloučilo“. „Umně“ tedy přeházel jednotlivé kroky a vypustil kritérium poměřování. V rámci samotné argumentace pak tento test dále – avšak bez jakéhokoli vysvětlení – propojil s dalšími standardy přezkumu, které si ve své praxi vytvořil, a to testem racionality a testem vyloučením extrémní disproporcionality, jehož podstatou je právě zkoumání onoho rdousícího efektu. Viz body 19, 22 a 24 nálezu. Pomíjím přitom nedostatky skutkového a substantivního rázu. K těmto podrobněji viz odlišná stanoviska disentujících soudců, která podle mého názoru rozebrala stanovisko majority „na součástky“.⁶⁵⁾ kterých se ÚS v pouhých šesti odstavcích, jež argumentaci zakládající zrušení předmětných zákonných ustanovení věnoval.Soudcem zpravodajem v této věci byl soudce Balík, který proslul svým voláním po „minimalizaci zásahu“, nikoli však ve smyslu optimalizace dvou ústavně chráněných hodnot, avšak ve smyslu zásahu do rozhodovací pravomoci jiných institucí a orgánů veřejné moci, tj. snahou o co největší sebeomezení ÚS v hospodářských a sociálních otázkách. Toto rozhodnutí tedy (přinejmenším) do značné míry zpochybňuje konzistentnost jeho přístupu.⁶⁶⁾ Zaměřím se tedy pouze na aplikaci kritéria potřebnosti. Většina pléna dovodila protiústavnost napadené kauce z její paušální a nediferencované povahy, tato by tudíž mohla mít „rdousící efekt“ na menší distributory, kteří by nemuseli být schopni si obstarat požadovanou částku na zaplacení kauce.

Nejprve je třeba poukázat již na samotnou formulaci legitimního cíle, od něhož se posouzení potřebnosti odvíjí. Mám totiž za to, že většina pléna jej vymezila příliš úzce. Jak totiž plyne z vyjádření vlády citovaného soudci Suchánkem a Musilem v jejich disentu, tak předmětná kauce sledovala hned několik cílů a nikoli pouze snahu o omezení vzniku a zneužívání účelově zakládaných společností užívaných při daňových deliktech, jak uvádí majorita v odůvodnění nálezu. Zavedení předmětné kauce tak mělo dále „omezit ,černý trh‘ s pohonnými hmotami, jehož rozsah je [...],z dlouhodobého pohledu mimořádně velký a představuje nejen ohrožení fiskálních zájmů státu, ale také ohrožení zájmů spotřebitelů a s ohledem na organizovaný charakter trestné činnosti v této oblasti též riziko pro vnitřní pořádek a bezpečnost České republiky‘. Legitimní součástí tohoto úsilí může být jistě i ,snaha zajistit celnímu úřadu a jiným správcům daně možnost pomocí kauce uhradit případné nedoplatky na sankcích a jiných peněžitých plněních souvisejících s činností distributora pohonných hmot‘, resp. ,snaha zajistit určitý minimální ekonomický standard subjektů podnikajících na trhu s pohonnými hmotami‘, neboť podnikání v oblasti distribuce pohonných hmot je ,s ohledem na zvýšenou možnost daňových úniků [...] značně náchylné na vznik černého trhu a na porušování právních předpisů‘.“Odlišné stanovisko soudců Suchánka a Musila, bod 5.⁶⁷⁾

V tomto směru je třeba mít za to, že účelem zavedení kauce byla předně regulace strategického sektoru hospodářství náchylného na vznik černého trhu a k daňovým únikům. Předmětná kauce tak měla mj. garantovat minimální ekonomickou kondici subjektů podnikajících v tomto strategickém sektoru hospodářství a zároveň zajistit správním orgánům (orgánům celní a daňové správy) možnost úhrady případných nedoplatků na daních, poplatcích a jiných peněžitých závazcích distributora vůči státu. Bohužel musím konstatovat, že alternativní opatření zmiňovaná majoritou ÚS (diferencovaná výše kauce či zavedení kauce pouze pro distributory, kteří nově vstupují na trh) k naplnění těchto cílů vůbec nesměřovala. Nelze je tudíž považovat za relevantní alternativu k přezkoumávanému opatření.

S tím souvisí též výše kauce, neboť kauce ačkoli kryta výše uvedenými legitimními cíli, by stále mohla být stanovena „nešetrně“ ve vztahu k základním právům distributorů pohonných hmot. V tomto směru je však třeba odmítnout argument většiny ÚS stran tzv. rdousícího efektu napadené kauce. Jednak tato otázka spadá pod kritérium poměřování, neměla být v rámci tohoto kritéria vůbec zkoumána. Zároveň lze ze skutkových okolností případu doplněných disentujícími soudci mít za to, že rdousící efekt nemohl být ani v náznaku naplněn. Stejně nepřípadný je odkaz na prejudikaturu týkající se pokut s likvidačními účinky, neboť předmětná kauce vůbec nemá sankční povahu a má být po skončení či zániku registrace a odečtení nesplacených daňových, poplatkových a jiných finančních závazků vůči státu distributorovi vrácena.Viz odlišná stanoviska soudkyně Janů a soudců Suchánka a Musila.⁶⁸⁾

Pojďme však nyní k samotnému posouzení výše předmětné kauce. Domnívám se, že ani v tomto případě nelze mít za to, že by byla stanovena nešetrně. V řízení totiž vyšlo najevo, že vláda, resp. Parlament se podrobně zabývaly stanovením výše kauce, jejíž výše byla stanovena s ohledem na výši možných daňových úniků,Z údajů vlády a Finanční správy ČR vyplynulo, že daňový únik pouze na neodvedené dani z přidané hodnoty na jedné cisterně představuje 190 000 Kč, jedna společnost si tímto způsobem na předmětnou kauci „vydělá“ za dva dny, resp. při standardním postupu realizovaném při daňových podvodech využívajícím vícero společností za cca 7 dní. Z těchto důvodů měla vláda za to, že kauce ve výši 20 000 000 Kč byla stanovena v nejmenší možné výši, aby byla způsobilá bránit daňovým podvodům. Viz odlišné stanovisko soudců Suchánka a Musila, bod 5.⁶⁹⁾ strategickou povahu předmětné podnikatelské činnosti a také významnou finanční náročnost jejího provozování.Zde lze opět odkázat na vyjádření vlády, která se mj. vyjádřila k významné finanční náročnosti provozované podnikatelské činnosti v tomto odvětví. Takto např. pouze nákup pohonných hmot „v nejmenší přijatelně transportovatelné jednotce, tedy jedné cisterně o objemu 32 tisíc litrů, stojí zhruba 850 000 Kč. V nákladnosti reálné obchodní činnosti distributora pohonných hmot je tedy kauce ve výši 20 000 000 Kč minimálně snesitelná, v mnoha případech pak zanedbatelná.“ Tamtéž.⁷⁰⁾ S ohledem na tyto okolnosti tudíž bylo třeba považovat výši předmětné kauce minimálně za snesitelnou, spíše však za zanedbatelnou.Tamtéž. Tato kauce není ani nijak disproporční ve srovnání s obdobnými garancemi uplatňovanými v odlišných strategických a vysoce regulovaných sektorech podnikatelské činnosti. Srov. např. podmínku pro udělení bankovní licence vyžadující základní kapitál tvořený peněžitými vklady v minimální výši 500 000 000 Kč. Viz též obdobnou podmínku pro založení družstevní záložny vyžadující složení částky alespoň 35 000 000 Kč, resp. pro udělení povolení k provozování veřejného zdravotního pojištění vyžadující kauci ve výši 100 000 000 Kč. Nutno též podotknout, že tyto podmínky nejsou nijak diferencovány podle velikosti podnikajícího subjektu. Tamtéž, bod 6.⁷¹⁾ Vláda a Parlament pak také zvažovaly alternativní opatření, a to včetně těch, která zmiňuje majoritní vótum, avšak měly za to, že tato nejsou stejně způsobilá k dosažení výše uvedeného legitimního cíle spočívajícího v předcházení daňovým únikům. Zároveň je třeba – jak jsem uvedl výše – mít za to, že napadená kauce sledovala vícero legitimních cílů, přičemž navrhované alternativní prostředky nebyly způsobilé některých z nich vůbec dosáhnout. V tomto směru lze tedy uzavřít, že předmětná kauce sice představovala plošné či paušální opatření regulující strategický sektor hospodářství, avšak byla kryta legitimními cíli. Toto opatření tudíž mělo v rámci kritéria potřebnosti obstát.

Z analýzy předmětného rozhodnutí mám tedy za to, že ÚS zde jasně potvrdil obavy o tom, že kritérium potřebnosti v jeho tradiční podobě umožňuje prakticky kdykoli zrušit přezkoumávaný akt veřejné moci, neboť vždy lze uvažovat o alternativních opatřeních, která budou šetrnější k omezovanému základnímu právu. V tomto případě je výsledek o to víc zarážející, neboť předmětné ustanovení bylo pečlivě zdůvodněno v důvodové zprávě a také vyjádření vlády, kdežto návrh skupiny senátorů na zrušení napadených ustanovení (soudě podle odlišných stanovisek i odůvodnění majority ÚS) neobsahoval prakticky žádnou relevantní argumentaci ani žádná reálná skutková tvrzení, jimiž by byla protiústavnost předmětné kauce zdůvodněna.Viz odlišná stanoviska soudkyně Janů a soudců Suchánka a Musila.⁷²⁾

Odlišný negativní efekt tradičního vymezení kritéria potřebnosti pak spočívá v tom, že jestliže si ÚS uvědomí přísnost jeho doslovného znění, pak jej to nutně musí vést k tomu, že takovýto přezkum nemůže téměř žádné opatření veřejné moci „přežít“. Neponechává jim totiž žádný prostor pro úvahu rozhodujícího orgánu veřejné moci a v zásadě umožňuje přijetí jediného ústavně konformního řešení. Toto zjištění pak ÚS nutně vedlo k ad hoc modifikacím své zavedené metodologie přezkumu ústavnosti. Konkrétně ÚS v případech, kdy se mu aplikace tradičního vymezení kritéria potřebnosti zdála příliš přísná, toto kritérium z přezkumu vypustil, neboť by jím přezkoumávané opatření nemohlo projít.Prvními vlaštovkami daného přístupu byly nálezy týkající se zavádění systémů zemědělských kvót předcházejících našemu vstupu do Evropské unie, konkrétně přezkumu opatření tzv. mléčných a cukerných kvót. V této době měl ÚS ve své praxi vytvořen pouze jediný standard přezkumu ústavnosti, a to konkrétně klasický test proporcionality. Majorita v obou těchto případech ustoupila od aplikace kritéria potřebnosti, resp. testu proporcionality vůbec. V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 5/01 majorita ÚS sice metodu proporcionality aplikovala, avšak jak upozornili soudci Holländer a Procházka v jejich odlišném stanovisku, tak majorita z něj vypustila kritérium potřebnosti, jímž by přezkoumávané opatření podle jejich názoru nemohlo projít. V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 39/01, pak majorita zmínila metodu proporcionality pouze v rámci tzv. obecných principů přezkumu, avšak v rámci samotné argumentace jej neprovedla. Odkázala se pouze na tzv. rational basis test aplikovaný Nejvyšším soudem Spojených států, podle něhož postačuje „zběžné ověření, zda zavedené opatření může vést ke sledovanému cíli“. I zde se disentující soudci ohradili proti ad hoc modifikaci metodologie ze strany majority. Srov. zejm. odlišné stanovisko soudkyně Wagnerové, která v tomto směru poukázala no to, že i Evropský soudní dvůr v obdobných případech metodu proporcionality aplikuje.⁷³⁾ V tomto směru lze odkázat např. na nález sp. zn. Pl. ÚS 8/09, v němž se ÚS zabýval přezkumem právní úpravy tzv. kompenzačních licencí pro provozování digitálního televizního vysílání. Vypuštění kritéria potřebnosti zde odůvodnil následovně: „Ústavní soud [neshledal] postup zákonodárce svévolným a napadenými ustanoveními sledovaný cíl, vedoucí k odvrácení možných negativních sociálně-ekonomických dopadů, považuje za legitimní. Prostředky, které byly zvoleny k dosažení tohoto cíle, se z toho pohledu jeví jako rozumné a přiměřené. Zkoumaný postup zákonodárce tedy za ústavně souladný považovat lze. Ústavní soud však připouští, že věc je velmi hraniční a za jiných okolností by mohlo podobné řešení již hranici ústavnosti překročit. Právě s ohledem na výše vyložené specifické okolnosti věci také Ústavní soud nepoměřoval dotčenou právní úpravu podrobným a zcela striktním třístupňovým testem principu proporcionality, jenž mj. předpokládá, že lze-li zákonodárcem sledovaného účelu dosáhnout alternativními normativními prostředky, je pak ústavně konformní ten, jenž ústavně chráněnou hodnotu omezuje v míře nejmenší. Ústavní soud nehodlá v této věci poučovat zákonodárce, jednajícího mj. pod časovým tlakem, o případných, teoreticky snad vhodnějších variantách řešení nastalé situace.“Nález sp. zn. Pl. ÚS 8/09, bod 59. K obdobnému postupu – byť bez explicitního „doznání“ – se ÚS uchýlil též ve věcech sp. zn. Pl. ÚS 25/07, bod 73 či sp. zn. Pl. ÚS 8/16, bod 66 an.⁷⁴⁾

Tradiční vymezení kritéria potřebnosti může svým abstraktním vymezením budit dojem, že toto je přespříliš přísné a mohlo by tudíž v jednotlivých případech soudce svádět k účelovým modifikacím metodologie. Jednoduše řečeno, kritérium potřebnosti bude první „na odstřel“, bude-li soudce chtít návrh na zrušení aktu veřejné moci zamítnout. V tomto případě je třeba rázně uvedený přístup ÚS odmítnout, neboť tento si nemůže účelově, případ od případu modifikovat metodologii, kterou si sám zavedl, jen protože mu v konkrétním případě brání v dosažení předem intuitivně zformulovaného závěru. Jejím účelem je právě přesný opak, tj. vést soudce k tomu, aby transparentně vyložily své úvahy o ústavnosti přezkoumávaného aktu. Soudce by jí měl být veden k případné korekci svého intuitivně zformulovaného závěru, zjistí-li, že neodpovídá principiálním východiskům právním.

Jakkoli je třeba výše popsaný přístup odmítnout, tak na straně druhé odkrývá zjištění jiné. Z výše analyzovaného přístupu ÚS totiž plyne, že tento byl motivován strukturálním nedostatkem kritéria potřebnosti, a to konkrétně jeho velmi striktní abstraktní formulací. 

Toto vymezení totiž v zásadě připouští jediné ústavně konformní řešení konkrétní otázky, a to řešení, které je nejšetrnější z hlediska omezovaného základního práva. Vymezení kritéria potřebnosti, které jsem zde nazval tradičním, tak klade na orgány veřejné moci nesplnitelné požadavky a zároveň staví ÚS do role, která mu institucionálně nepřísluší. Výše popsaným přístupem tak ÚS v podstatě „hasil“ pouze následky (potenciální porušení principu dělby moci), avšak nikoli příčinu (nevhodně formulované kritérium potřebnosti). Ústavní soud se tak snažil napravit problém spočívající v nevhodné formulaci kritéria potřebnosti tím, že vůči zákonodárci zaujal zdrženlivé postavení a v zásadě tak buď zcela, anebo z části rezignoval na přezkum napadeného opatření, namísto aby odstranil příčinu tohoto neutěšeného stavu („racionalizoval“ přespříliš přísně formulované kritérium potřebnosti, tak aby na orgány veřejné moci – především pak na zákonodárce – nekladlo nereálné nároky).Pro obdobnou analýzu tradičního vymezení kritéria potřebnosti v komparativním pojetí srov. BILCHITZ. Necessity and Proportionality..., s. 48.⁷⁵⁾

Tyto úvahy se následně ve formalizované podobě promítly do metodologie ÚS dvěma způsoby. Předně konstrukcí dalších – od testu proporcionality odlišných – standardů přezkumu ústavnosti, které mají ÚS umožnit zaujmout zdrženlivější postavení vůči veřejné moci především v otázkách hospodářské a sociální politiky. Těmito jsou test vyloučení extrémní disproporcionality, který ÚS užívá pro přezkum daní, poplatků, majetkových sankcí a dalších povinných plateb na základě zákona, a test racionality, který slouží pro přezkum ústavnosti omezení sociálních práv. Ze struktury obou testů ÚS explicitně kritérium potřebnosti vyloučil.K testu racionality viz např. nález sp. zn. Pl. ÚS 54/10 a k testu vyloučení extrémní disproporcionality viz např. nález sp. zn. Pl. ÚS 29/08.⁷⁶⁾ Druhým způsobem, který odráží výše uvedené úvahy, je obsahová modifikace samotného kritéria potřebnosti v rámci testu proporcionality, k níž došlo v recentní judikatuře, a které se budu věnovat v následující pasáži.

4. Modifikace kritéria potřebnosti

Jak jsem již výše uvedl, tak ÚS začal v recentní judikatuře postupně nahrazovat tradiční vymezení kritéria potřebnosti odlišnou formulací. Ústavní soud tak v rámci tohoto kritéria zkoumá, „zda k napadenému zásahu neexistovala alternativa, která by naplňovala sledovaný cíl v podobné míře a byla vůči dotčenému ústavně zaručenému právu šetrnější“Viz nález sp. zn. II. ÚS 443/16, body 29 a 41. Pro totožné vymezení viz též nálezy sp. zn. I. ÚS 668/15, bod 33; sp. zn. II. ÚS 1837/16, bod 30; sp. zn. Pl. ÚS 33/15, bod 72; sp. zn. Pl. ÚS 2/17, bod 42; sp. zn. Pl. ÚS 18/17, bod 57; sp. zn. Pl. ÚS 27/16, bod 97.⁷⁷⁾, resp. zda neexistovalo „[š]etrnější řešení, jež by současně bylo s to stejně efektivně dosáhnout sledovaného cíle“Viz nález sp. zn. Pl. ÚS 3/16, body 75, 85 a 88. Totožně sp. zn. Pl. ÚS 32/15, body 61-63; sp. zn. Pl. ÚS 27/16, body 94 a 97; sp. zn. Pl. ÚS 18/17, body 55–57; sp. zn. Pl. ÚS 6/17, body 131, 142–153.⁷⁸⁾.

Obě uvedené formulace kritéria potřebnosti zjevně směřují týmž směrem. První formulace vyžaduje, aby alternativa naplnila sledovaný cíl ve stejné nebo podobné míře. Druhá formulace vyžaduje naplnění sledovaného cíle stejně efektivně. Obě se tedy pídí po míře, s níž je alternativní opatření schopno dosáhnout sledovaného cíle, avšak druhá formulace jde – jak se zdá – poněkud dál než ta první. Je tedy třeba posoudit, jestli je mezi nimi nějaký kvalitativní rozdíl. V následující pasáži se tedy podívám na to, co lze považovat za „stejně efektivní“ naplnění konkrétního cíle.

4.1 Modifikace kritéria potřebnosti spočívající v požadavku stejné efektivity naplnění sledovaného cíle

Formulace kritéria potřebnosti, která vyžaduje, aby alternativní opatření bylo též stejně efektivní při naplnění sledovaného cíle, vychází z formulace tohoto kritéria v praxi Spolkového ústavního soudu.Viz např. EMILIOU. The Principle of Proportionality in European Law, s. 29–31. BUMKE – VOßKUHLE. German Constitutional Law..., s. 62–64.⁷⁹⁾ Analyticky a velmi podrobně jej pak ve svém díle rozpracoval především Aharon Barak. Podle Baraka se kritérium potřebnosti skládá ze dvou prvků. Tím prvním je existence alternativních prostředků, které jsou způsobilé naplnit účel přezkoumávaného zákona stejně nebo lépe než prostředky zvolené tímto zákonem. Druhým prvkem pak je, že tyto hypotetické alternativní prostředky omezují základní práva méně než přezkoumávaný zákon.BARAK. Proportionality..., s. 323.⁸⁰⁾ Tyto prvky pak Barak dále rozvádí: „První prvek testu potřebnosti se zabývá otázkou, zda alternativní opatření mohou naplnit účel zákona se stejnou mírou intenzity a efektivity jako opatření zvolená [přezkoumávaným] zákonem. Jestliže taková alternativa neexistuje, zákon je nezbytný a test potřebnosti je splněn. Alternativa [pak] existuje pouze tehdy, když [hypotetická] opatření naplňují zákonem sledovaný účel se stejnou mírou intenzity jako ta, zvolená přezkoumávaným zákonem. Vyžaduje se tudíž, aby alternativní opatření naplnila zákonem sledovaný účel kvantitativně, kvalitativně, a se stejnou pravděpodobností jako v případě opatření zvolených přezkoumávaným zákonem.“Tamtéž, s. 323–324.⁸¹⁾

Vzhledem k tomu, že všechny výše uvedené faktory musí alternativní opatření naplnit stejně (nebo lépe) jako v případě přezkoumávaného opatření, tak kritérium potřebnosti podle Baraka předpokládá, že jedinou relevantní změnou, kterou by mělo alternativní opatření přinést je, že dotčené základní právo bude omezeno v menším rozsahu.Tamtéž, s. 325.⁸²⁾

Tato formulace s sebou však nese jedno velké riziko. Budeme-li totiž požadavek stejné efektivity vnímat příliš úzce, tak kritérium potřebnosti nebude mít v rámci přezkumu žádný rozumný smysl. Jestliže všechny výše uvedené faktory musí zvažovaná alternativa splnit ve stejné (nebo dokonce větší) míře jako přezkoumávané opatření, tak potom lze stěží uvažovat o tom, že by taková alternativa mohla vůbec existovat natožpak, aby ještě byla šetrnější k omezovanému právu. Aplikace takto formulovaného kritéria by nikdy nevedla k závěru o protiústavnosti napadeného aktu. Vždy je totiž možné tvrdit, že předložená alternativa je v některém z výše uvedených aspektů deficitní. V rámci přezkumu tak bude kritérium potřebnosti zbytečným.BILCHITZ. Necessity and Proportionality..., s. 50 a 53.⁸³⁾

Abych ale Barakovu koncepci neodsoudil příliš rychle, uvedená striktní formulace kritéria potřebnosti, resp. požadavku stejné efektivity, je dále významně modifikována uvědomíme-li si, že cíl či účel sledovaný přezkoumávaným opatřením může být formulován odlišným způsobem, a především pak s různou mírou abstrakce. V tomto směru bude pak především míra abstraktnosti formulování legitimního cíle zcela zásadní význam pro účely posouzení otázky efektivity alternativních prostředků.BARAK. Proportionality, s. 331–333. Pro komentář Barakova přístupu viz BILCHITZ. Necessity and Proportionality..., s. 50 a 54–55. Viz též BUMKE – VOßKUHLE. German Constitutional Law..., s. 62.⁸⁴⁾ Barak konkrétně tvrdí, že „čím vyšší je míra abstraktnosti účelu, tím pravděpodobnější je, že budou existovat alternativní prostředky, které budou omezovat základní právo v menší míře a které budou způsobilé naplnit cíl stejně efektivně. Naopak, čím nižší je míra abstraktnosti, tím těžší bude prokázat, že prostředky zvolené zákonodárcem nejsou potřebné.“BARAK. Proportionality..., s. 332.⁸⁵⁾ S tímto závěrem nelze než souhlasit. Podívejme se však, jestli se může toto propojení nějak reálně promítnout do aplikace kritéria potřebnosti v konkrétních případech.

Podívejme se tedy nyní Barakovou optikou na známý příklad aplikace kritéria potřebnosti z praxe Spolkového ústavního soudu týkajícího se zákazu prodeje cukrovinek vyrobených z burizonů.Viz rozhodnutí Spolkového ústavního soudu BVerfGE 53, 135. Pro anglický překlad relevantních pasáží citovaného rozhodnutí viz BUMKE–VOßKUHLE. German Constitutional Law..., s. 397–399.⁸⁶⁾ Tyto cukrovinky byly ochuceny kakaem, a byly tudíž zaměnitelné s výrobky čokoládovými. Několik výrobců cukroví napadlo předmětnou regulaci s tím, že porušuje jejich právo na podnikání. Spolkový ústavní soud měl sice za to, že předmětná regulace sledovala legitimní cíl ochrany spotřebitele před nekalými obchodními praktikami, konkrétně před záměnou náhražky za skutečný čokoládový výrobek, avšak dospěl k závěru, že tato neobstojí v rámci kritéria potřebnosti. Zákaz prodeje totiž považoval za „nejinvazivnější prostředek, jaký si mohl představit“ pro dosažení sledovaného cíle. Tohoto cíle bylo totiž zároveň možno „dosáhnout stejně efektivně, avšak méně invazivně skrze požadavek náležitého označení výrobku“Tamtéž, s. 63.⁸⁷⁾.

David Bilchitz v tomto směru uvádí, že pokud bychom přijali Barakův striktní výklad požadavku stejné efektivity alternativních opatření, tak by bylo třeba považovat rozhodnutí Spolkového ústavního soudu za nesprávné, neboť by nemohl dojít k závěru o nedostatku kritéria potřebnosti.BILCHITZ. Necessity and Proportionality..., s. 50.⁸⁸⁾ Zákaz prodeje by totiž jistě byl efektivnějším prostředkem pro dosažení ochrany spotřebitele před nekalými obchodními praktikami a předcházení záměny jednoho produktu za druhý, než stanovení požadavku náležitého označení výrobku. Někteří spotřebitelé totiž nečtou etikety, jiní pak nemusí umět číst vůbec. V tomto směru tedy zjevně nešlo o stejnou míru naplnění sledovaného legitimního cíle a soud tak musel „snížit laťku“ míry jeho naplnění pro to, aby mohl konstatovat, že napadená regulace neprošla testem potřebnosti.Tamtéž.⁸⁹⁾

Ke stejnému závěru dospěl též v rámci své analýzy uvedeného případu Robert Alexy, který uvádí, že „princip ochrany spotřebitele (P2) je zhruba stejně naplněn požadavkem náležitého označení (M1) jako v případě zákazu prodeje (M2). Z hlediska P2 je tedy nerozhodné, jestli bude přijato M1 nebo M2.“ALEXY. A Theory of Constitutional Rights, s. 399.⁹⁰⁾ Z formulace užité Alexym („zhruba stejně“) je patrné, že si uvědomuje, že oba prostředky nejsou zcela stejně efektivní, a že kompletní zákaz realizuje sledovaný účel ve větší míře než povinnost náležitého označení produktu. Implicitně tak připouští, že kritérium potřebnosti musí – má-li mít smysluplný obsah – obsahovat určitou míru flexibility, aby umožnilo srovnání více alternativních opatření.BILCHITZ. Necessity and Proportionality..., s. 50.⁹¹⁾

V tomto směru lze tudíž souhlasit s Bilchitzem, který tvrdí, že požadavek stejné efektivity může v konečném důsledku učinit kritérium potřebnosti zcela zbytečným. Zároveň přitom otevírá prostor pro libovůli na straně soudu, neboť tento může variovat přísnost tohoto požadavku podle toho, jak se mu to bude hodit. Jestliže bude chtít, aby napadené opatření kritériem potřebnosti prošlo, tak zvolí přístup striktní. Naopak, bude-li chtít opatření zrušit, tak zvolí přístup flexibilnější.Tamtéž, s. 50–51.⁹²⁾ Bylo by tudíž lepší jasně vymezit obsah tohoto kritéria tak, aby bylo jasně patrné, co z něj plyne a jaké požadavky musí akty veřejné moci splnit.

Tyto závěry potvrzuje i hlubší pohled na případy analyzované Barakem, který mj. uvádí případ ochrany spotřebitele, který jsem právě rozebral. Barak přitom závěry Spolkového ústavního soudu nijak nerozporuje. Naopak jej považuje za pozitivní příklad aplikace kritéria potřebnosti.BARAK. Proportionality..., s. 319.⁹³⁾ Nepřímo tak připouští, že požadavek stejné efektivity vyžaduje určitou flexibilitu.

Dalším případem, na který Barak velmi často odkazuje, je slavný případ Beit Sourik.Rozhodnutí Nejvyššího soudu Izraele ve věci HJC 2056/04, Beit Sourik Village Council v Government of Izrael.⁹⁴⁾ Nejvyšší soud Izraele v tomto případu rozhodoval o ústavnosti výstavby zdi mezi Izraelským a Palestinským územím, jež měla zajistit bezpečnost obyvatel Izraele před teroristickými útoky tím, že zabrání pronikání teroristů z Palestinských území.Tamtéž, bod 3.⁹⁵⁾ Trasa, jíž byla zeď vedena, však odjímala obyvatelům Palestinských území, kteří se živí především jako zemědělci, přístup k jejich půdě. Podle zjištění soudu se tak výstavba zdi dotýkala životů více než 13 000 zemědělců, kterým odňala přístup k jejich půdě.Tamtéž, bod 60.⁹⁶⁾ Navrhovatelé ve svém podání předložili soudu alternativní trasy, kudy mohla být zeď vedena, které by umožnily obyvatelům Palestinských území přístup na jejich pozemky a zároveň by byly způsobilé naplnit sledovaný cíl ve stejné míře. Soud však v rámci kritéria potřebnosti akceptoval stanovisko vojenského velitele stran (ne)efektivity alternativních tras z hlediska naplnění sledovaného cíle. Kritérium potřebnosti měl tudíž za splněné.Tamtéž, bod 58.⁹⁷⁾

Porušení práv obyvatel Palestinských území soud shledal až v rámci kritéria poměřování, avšak za pomoci argumentů, které spadají spíše pod kritérium potřebnosti. Soud sice konstatoval, že zásah není ve vztahu „jakékoli rozumné proporce k újmě způsobené místním obyvatelům“Tamtéž, bod 61.⁹⁸⁾. Nicméně dále uvedl, že rozdíl mezi předloženými alternativními variantami trasy, jimiž mohla být zeď vedena, a původní variantou přitom spočíval pouze v „zanedbatelném“ snížení naplnění sledovaného legitimního cíle na zajištění bezpečnosti občanů Izraele. Alternativní trasy však byly výrazně šetrnější k základním právům dotčených osob.Tamtéž.⁹⁹⁾

Rozhodnutí souduTamtéž, bod 58.¹⁰⁰⁾ i Barakova analýza tohoto případuBARAK. Proportionality..., s. 353–354. Není bez zajímavosti, že zpravodajem této věci byl sám Barak.¹⁰¹⁾ pak evidentně vychází ze striktního požadavku stejné efektivity. Oba totiž sice dospěly k závěru o protiústavnosti předmětného opatření (trase, jíž byla zeď vedena, a která odjímala Palestincům přístup k jejich půdě), avšak tento závěr neučinily v rámci kritéria potřebnosti, nýbrž až v rámci kritéria poměřování.Navzdory uvedenému se však argumentace soudu, a také Baraka samotného, v rámci kritéria poměřování soustředila na posuzování alternativ a jejich dopadů na základní práva navrhovatelů, a v zásadě tak smísila kritéria potřebnosti a poměřování dohromady. Viz rozhodnutí Nejvyššího soudu Izraele ve věci HJC 2056/04, Beit Sourik Village Council v Government of Izrael, bod 61. Podrobný komentář k tomuto přístupu Nejvyššího soudu pak viz BILCHITZ. Necessity and Proportionality..., s. 56–57.¹⁰²⁾ Tato situace je tedy – jakkoli to může znít směšně – v zásadě strukturálně stejná jako v případě výše rozebraného případu s cukrovinkami, avšak jeden případ je řešen v rámci kritéria potřebnosti, nicméně druhý v rámci kritéria poměřování. Z pozice strategie soudu je tento přístup tím spíše zarážející, neboť právě kritérium poměřování bývá rozporováno jakožto subjektivistické a neobjektivní. Pokud by tedy chtěl soud – zvláště v tak delikátní věci jako je veřejná bezpečnost – projevit určitou míru sebeomezení, tak bych spíše chápal, že případ rozhodne v rámci kritéria potřebnosti, které bývá vnímáno jakožto objektivní, empirické kritérium.Oba tyto pohledy na kritérium potřebnosti i poměřování jsou však v zásadě stereotypní. Tento stereotyp ve vztahu ke kritériu potřebnosti např. nabourává větší pochopení jeho skutečného obsahu, tj. že se nejedná o čistě empirický test, avšak toto vyžaduje substantivní a kvalitativní argumentaci.¹⁰³⁾ Zde se však spíše projevil Barakův rukopis a tendence všechny relevantní substantivní otázky rozhodnout v srdci metody proporcionality, kritériu poměřování.BARAK. Proportionality..., s. 338–339.¹⁰⁴⁾

Na Barakově interpretaci případu Beit Sourik je zároveň zarážející, že ji nijak nepropojil s výše rozebranou doktrínou, podle níž by s rostoucí mírou abstrakce při formulaci legitimního cíle měl narůstat počet alternativních opatření, která přichází v úvahu. Jak naznačuje uvedené shrnutí případu, tak tato doktrína v Barakově případě striktní formulaci kritéria potřebnosti „neztupila“, byť legitimní cíl byl formulován se stejnou mírou abstrakce nebo snad dokonce ještě abstraktněji (zajištění bezpečnosti obyvatel Izraele před pronikáním teroristů) jako v případě případu týkajícího se zákazu cukrovinek vyrobených z burizonů (ochranu spotřebitele před záměnou výrobků vyrobených z čokolády s jejich náhražkami), v němž srovnatelnost alternativ s přezkoumávaným opatřením (byť implicitně) připustil.

Uvedené tedy v mých očích pouze potvrzuje možnost svévolné aplikace striktně zvoleného standardu stejné efektivity.

Požadavek stejné efektivity alternativních opatření se „uhnízdil“ též v praxi ÚS. Pojďme se tedy podívat, jak je ÚS aplikován. Předesílám, že počet rozhodnutí, v nichž bylo toto vymezení kritéria potřebnosti dosud aplikováno, je velmi malý, proto je dosud obtížné provést nějakou generalizaci. Jako příklad tohoto přístupu si uveďme nález sp. zn. Pl. ÚS 3/16, v němž byla předmětem přezkumu ústavnost ustanovení § 3 odst. 4 věty druhé zákona č. 87/1995 Sb., o spořitelních a úvěrních družstvech, ve znění zákona č. 333/2014 Sb.

Novelou tohoto ustanovení provedenou zákonem č. 333/2014 Sb. do něj s účinností od 1. 7. 2015 vložila pasáž zakládající tzv. pravidlo desetinásobku, jehož důsledkem bylo mj. to, že jedna jedenáctina celkového objemu peněžních prostředků vložených do družstevních záložen nebyla pojištěna v rámci systému pojištění vkladů. Toto ustanovení mělo směřovat ke stabilizaci sektoru družstevních záložen skrze posílení finanční zainteresovanosti členů, resp. důslednější naplňování členského principu takovým způsobem, aby byli členové družstevní záložny motivováni ke skutečnému zájmu o jejich zdravé hospodaření.Nález sp. zn. Pl. ÚS 3/16, bod 79.¹⁰⁵⁾

Ústavní soud měl přitom za to, že předmětná regulace jistě byla ve veřejném zájmu, neboť sektor družstevních záložen dlouhodobě vykazoval znaky systémové nestability, která ve svém důsledku vyžadovala opakovaně „masivní“ plnění z Fondu pojištění vkladů. Zároveň též neúměrně zatěžovala dohledové kapacity České národní banky (dále jen „ČNB“).Tamtéž, bod 80.¹⁰⁶⁾ Opatření spočívající v posílení členského principu je podle ÚS nejen způsobilé dosáhnout sledovaného legitimního cíle, ale zároveň opodstatňuje další existenci „družstevních záložen jako specifických – a proto zvláštním právním předpisem regulovaných – úvěrových (nebankovních) institucí“Tamtéž, bod 84.¹⁰⁷⁾. Má totiž jednak zdůraznit odlišné fungování družstevních záložen od bank a zároveň má předcházet vzniku škod způsobených nedůsledným hospodařením družstevních záložen, které by v konečném důsledku byl povinen hradit stát.Tamtéž.¹⁰⁸⁾

V rámci kritéria potřebnosti ÚS odmítl tvrzení stěžovatelky, že sledovaného cíle lze dosáhnout „i jinými – méně invazivními – prostředky“, konkrétně posílením dohledu ČNB nad segmentem družstevních záložen.Tamtéž, bod 87.¹⁰⁹⁾ Tuto alternativu ÚS v rámci své argumentace posoudil – poněkud nesystematicky – již v rámci kritéria legitimity. S odkazem na výroční zprávu ČNB přitom uvedl, že dohledu nad sektorem družstevních záložen je ze strany ČNB i přes jeho relativně malý tržní podíl (tvořící méně než 1 % trhu) „věnována významná část [jejích] dohledových kapacit“Tamtéž, bod 78.¹¹⁰⁾. Další posílení dohledu ze strany ČNB tudíž ÚS nepovažoval za reálnou alternativu k přezkoumávanému opatření. Bez významného personálního posílení ČNB a tím pádem také významnému navýšení jejího rozpočtu by totiž nemohlo mít žádný citelný dopad na stabilizaci sektoru družstevních záložen.Nález sp. zn. Pl. ÚS 3/16, bod 81.¹¹¹⁾ Tato alternativa tudíž nemohla stejně efektivně naplnit zákonodárcem sledovaný cíl.

Vzhledem k tomu, že navrhovatelka neuvedla žádné další alternativní prostředky, ÚS se již dále pouze odkázal na zprávu RIA, z níž plyne, že před přijetím napadené novely zákonodárce zvažoval řadu parametrických variant posílení družstevního principu, včetně jejich pozitiv a negativ.Tamtéž, bod 88.¹¹²⁾ „Napadené pravidlo přitom podle názoru Ústavního soudu nikterak ,nevybočuje z řady‘ v tom smyslu, že se jednotlivé varianty liší jak v pozitivních, tak v negativních důsledcích aplikace. Současně je zřejmé, že zákonodárce měl k dispozici i variantu zavedení pravidla ,jeden člen rovná se jeden hlas‘, již by prizmatem majetkových práv ,větších členů‘ družstevních záložen bylo namístě vnímat jako řešení s potenciálně citelnějším dopadem. Šetrnější řešení, jež by současně bylo s to stejně efektivně dosáhnout sledovaného cíle – prostřednictvím posílení členského principu – tedy podle Ústavního soudu nebylo k dispozici.“Tamtéž.¹¹³⁾

Tento příklad jsem zvolil, protože je v zásadě „symptomatický“ pro případy, v nichž bylo dosud vymezení kritéria potřebnosti vyžadující, aby alternativní prostředky byly také stejně efektivní. Případy, které byly v praxi ÚS pomocí tohoto standardu rozhodovány, jsou totiž podobného ražení. Ve všech případech se v zásaděPřezkoumávané akty byly v rámci takto vymezeného kritéria potřebnosti zrušeny jen v nálezech sp. zn. III. ÚS 309/16 a sp. zn. Pl. ÚS 4/19.¹¹⁴⁾ jednalo o situace, v nichž alternativní opatření ani zhruba nedosahovala stejné úrovně naplnění sledovaného cíle. Viz rozhodnutí citovaná pod pozn. č. 39.¹¹⁵⁾ Výše uvedené riziko, že by toto vymezení kritéria potřebnosti jej mohlo učinit nadbytečným, resp. že by mohlo vést k jeho svévolné aplikaci, se tudíž dosud v praxi ÚS neprokázala. Jak jsem však poukázal výše, počet případů, v nichž bylo takto vymezené kritériu potřebnosti aplikováno, je dosud tak malý, že se příčí jakémukoli zobecnění. Platnost výše uvedených námitek tak zatím nelze ani potvrdit ani vyvrátit.K těmto účelům nemůže posloužit ani nález ve věci nálezu sp. zn. Pl. ÚS 4/19 (bod 35). Excesivní aplikace kritéria potřebnosti, jíž se ÚS v tomto případě dopustil, totiž neměla původ v jeho abstraktní formulaci, nýbrž ve „zglajchšaltování“ normativních východisek přezkumu (ÚS dovodil zásah i porušení práv, která vůbec nebyla „ve hře“). Viz odlišné stanovisko soudce Filipa a také odlišná stanoviska soudkyně Tomkové a soudce Fenyka.¹¹⁶⁾ Z výše provedené diskuse lze však mít za to, že minimálně latentně je toto riziko přítomno již v předmětném způsobu vymezení kritéria potřebnosti.

4.2 Modifikace kritéria potřebnosti spočívající v požadavku, aby alternativní opatření bylo způsobilé naplnit sledovaný cíl alespoň v obdobné míře

Výše jsem již uvedl, že v recentní judikatuře se objevuje též obdobné, avšak poněkud odlišné vymezení kritéria potřebnosti. Podle tohoto vymezení je třeba zkoumat, „zda k napadenému zásahu neexistovala alternativa, která by naplňovala sledovaný cíl v podobné míře a byla vůči dotčenému ústavně zaručenému právu šetrnější“Viz judikaturu citovanou výše pod pozn. č. 34, 36 a 38.¹¹⁷⁾. Toto vymezení však výše uvedeným námitkám předchází, protože nebazíruje na striktním požadavku stejné efektivity při naplnění sledovaného legitimního cíle. Pojďme se tedy podívat, jak bylo toto vymezení kritéria potřebnosti v praxi ÚS aplikováno.

Zde lze za příklad vzít nález sp. zn. II. ÚS 443/16,Nález sp. zn. II. ÚS 443/16.¹¹⁸⁾ v němž ÚS rozhodoval o ústavní stížnosti absolventa magisterského studijního oboru právo na Jagellonské univerzitě v Krakově, kterému Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy (dále jen „MŠMT“) osvědčilo, že jeho vzdělání bylo rovnocenné se vzděláním získaným v České republice. Česká advokátní komora (dále jen „ČAK“) jej však odmítla zapsat do seznamu koncipientů, neboť měla za to, že jeho vzdělání svým obsahem a rozsahem neodpovídalo obecnému vzdělání, které lze získat v oboru právo na vysoké škole v České republice. Stěžovateli nevyhověly ani obecné soudy, obrátil se proto na ÚS. Ústavní soud v rámci kritéria potřebnosti především zkoumal, zda: „k napadenému zásahu neexistovala alternativa, která by naplňovala sledovaný cíl v podobné míře a byla vůči dotčenému ústavně zaručenému právu šetrnější. Došel k závěru, že legitimní cíl výkonu advokacie vysoce kvalifikovanými osobami, které zajistí profesionální poskytování právních služeb, by byl v podobné míře naplněn, i pokud by stěžovatel byl do seznamu koncipientů zapsán. Při hodnocení, zda stěžovatelovo právnické vzdělání, které bylo uznáno za rovnocenné s českým ze strany MŠMT, odpovídá obsahem a rozsahem obecnému vzdělání, které lze získat v oboru právo na vysoké škole v České republice, se totiž ČAK a obecné soudy zaměřily pouze na znalosti několika vybraných předmětů.“Tamtéž, bod 43.¹¹⁹⁾

Ústavní soud pak rázně odmítl přístup ČAK a obecných soudů, které v rozporu s unijním právem hodnotily pouze znalosti, avšak vůbec nepřihlédly k dovednostem a praktickým zkušenostem stěžovatele. V tomto směru ÚS zdůraznil, že „při neustálých změnách právního řádu a nikdy nekončících novelizacích legislativy jsou to [právě] dovednosti, nikoliv znalosti platného práva, co ve výbavě praktikujícího právníka přetrvává“Tamtéž, bod 44.¹²⁰⁾. Jejich přístup byl tudíž příliš zužující, neboť vůbec nepřihlédly k obecně vysoké úrovni právnického vzdělání v Polsku a především pak na samotné Jagellonské univerzitě, která je již dlouhodobě tamní nejlépe hodnocenou právnickou fakultou.Tamtéž, body 45 a 46.¹²¹⁾ Nezohlednily ani bohatou postgraduální praxi stěžovatele, který v době rozhodování již několik let pracoval na pozici právníka české advokátní kanceláře, v níž fakticky vykonával práci advokátního koncipienta. Nic přitom nenasvědčovalo tomu, že by mu bylo jeho vzdělání na překážku, ba naopak. Ústavní soud také podotkl, že u jiných absolventů Jagellonské univerzity nevznikly pochybnosti o jejich kvalifikovanosti, přičemž tito byli ČAK na seznam koncipientů zapsáni a následně též složili advokátní zkoušky.Tamtéž, bod 47. ČAK tento bod rozporovala pouze tvrzením, že k tomuto došlo vinou nesprávného postupu jejích zaměstnanců.¹²²⁾

Stěžejním argumentem však podle ÚS bylo, že: „advokát, který zaměstnává koncipienta [...], odpovídá jako školitel za to, že právní praxe koncipienta směřuje k získání znalostí a dovedností potřebných k výkonu advokacie. Osvojení si těchto znalostí a dovedností prezentuje advokátní koncipient při advokátní zkoušce [...]. Podle § 24 odst. 1 zákona o advokacii pak advokát odpovídá [...] i za škodu, kterou klientům způsobí jeho koncipient. Je proto primárně věcí advokáta, koho zaměstná jako advokátního koncipienta, pokud tento zaměstnanec splňuje předpoklady nutné pro výkon právní praxe. Podle Ústavního soudu nebylo i z tohoto úhlu pohledu nezbytné, aby ve snaze chránit kvalifikovanost a profesionalitu poskytovaných právních služeb ČAK zakročila již v momentě zápisu stěžovatele do seznamu koncipientů. ČAK ani po případném zápisu absolventa zahraniční právnické fakulty do seznamu koncipientů neztrácí kontrolu nad kvalitou poskytovaných právních služeb, kterou realizuje při advokátních zkouškách, a také dohledem nad dalším vzděláváním koncipientů a advokátů.“Nález sp. zn. II. ÚS 443/16, bod 48.¹²³⁾

Napadený zásah tudíž neobstál v rámci kritéria potřebnosti, neboť existovalo alternativní opatření umožňující dosažení sledovaného legitimního cíle „v podobné míře“ a toto bylo zároveň šetrnější z hlediska omezovaného základního práva.Tamtéž, bod 49.¹²⁴⁾ Česká advokátní komora tak měla zapsat stěžovatele do seznamu koncipientů, nechat ho vykonávat právní praxi na odpovědnost jeho školitele a vytvořit mu prostor, aby si pod jeho vedením a dohledem osvojil znalosti a zkušenosti potřebné k výkonu advokacie, které by následně prokázal u advokátní zkoušky.Tamtéž.¹²⁵⁾

Jak plyne z aplikace kritéria potřebnosti v předmětné věci, tak ÚS zde nebazíroval na striktním požadavku stejné efektivity. Spokojil se pouze s posouzením, zda alternativní prostředek (výkon povolání pod dohledem a na odpovědnost školitele a požadavek následného složení advokátní zkoušky pro účely přijetí do advokátního stavu) je způsobilý naplnit sledovaný cíl v podobné míře jako přezkoumávané opatření (odmítnutí zápisu stěžovatele na seznam koncipientů). Je přitom zjevné, že obě opatření nejsou zcela stejně efektivní. Paušální odepření zápisu do seznamu koncipientů bude jistě důsledněji způsobilé zajištění toho, že advokacii budou vykonávat jen osoby s dostatečnou kvalifikací zajišťující profesionální výkon advokacie, než umožnění koncipientské praxe pod dohledem a na odpovědnost školitele doplněné následným přezkoušením při advokátní zkoušce. Takovéto paušální opatření však zároveň z přístupu k tomuto povolání vyloučí i ty, kteří dostatečnou odbornost mít budou.

Z obou výše popsaných konkurenčních způsobů vymezení kritéria potřebnosti považuji právě posledně uvedený způsob za příhodnější. Tento totiž explicitně vyžaduje, aby alternativní opatření bylo způsobilé naplnit sledovaný cíl alespoň v podobné míře jako přezkoumávané opatření. Toto vymezení se tak účinně vyhýbá výše uvedené námitce vůči požadavku stejné efektivity, podle níž přílišné lpění na tomto požadavku může učinit kritérium potřebnosti v rámci přezkumu nadbytečným, neboť nebude způsobilé vyselektovat vůbec nic a veškeré otázky budou rozhodovány v rámci kritéria poměřování. Striktní požadavek stejné efektivity je zároveň náchylný ke svévolné aplikaci. Byť jsem výše konstatoval, že tato námitka se dosud v praxi ÚS neprojevila, tak mám za to, že je v požadavku stejné efektivity alternativních opatření latentně přítomna. Je tudíž lepší se jí předem vyhnout.

Právě explicitním vymezením požadavku, že alternativní opatření musí naplnit sledovaný legitimní cíl alespoň v obdobné míře, se ÚS této „pasti“ úspěšně vyhnul. Takto modifikované kritérium potřebnosti umožňuje jistou míru flexibility a tím také umožňuje srovnání přezkoumávaných prostředků s dostupnými a reálnými alternativami a jejich následné posouzení stran toho, která z nich je nejvíce šetrná k omezovanému základnímu právu. Lépe tak vystihuje podstatu věci, neboť jak plyne z výše provedené diskuse, tak striktní požadavek stejné efektivity je pouze chimérou. Alternativní opatření se budou vždy (alespoň v některých aspektech) lišit a nebudou nikdy způsobilá naplnit sledovaný cíl v totožné míře. Jak jsem již uvedl, v tomto směru je hodnocení ÚS nutně hodnotové a kvalitativní. Jedná se tedy spíše o hrubý odhad než o precizní kvantitativní měření. To umožňuje kritériu potřebnosti naplnit svůj účel, tj. vést ÚS k tomu, aby se podrobně zabýval tím, zda k přezkoumávanému opatření existují reálné alternativy a srovnal jejich dopady do sféry chráněné omezovaným základním právem.BILCHITZ. Necessity and Proportionality..., s. 46.¹²⁶⁾

Tuto podstatu kritéria potřebnosti – podle mého názoru – velmi dobře vystihla soudkyně Nejvyššího soudu Kanady McLachlin, podle níž „při posuzování, zda cíle sledovaného veřejnou mocí může být dosaženo jinými, méně drastickými prostředky, se soud nemůže omezit na to, zda by alternativa naplnila sledovaný cíl v totožném rozsahu nebo stupni jako napadené opatření. Jinými slovy, soud nemůže přijmout nereálně náročnou či konkrétní formulaci cíle veřejné moci, která by v podstatě učinila napadený zákon imunním vůči přezkumu v rámci kritéria [potřebnosti]. Požadavek existence ,stejně efektivního‘ alternativního opatření [tak] nesmí být doveden do nepraktického extrému. Tento [naopak] zahrnuje [zkoumání existence] alternativních opatření, která za jakýchkoli okolností poskytují dostatečnou ochranu cíli sledovanému veřejnou mocí [...]. Ačkoli je tedy třeba respektovat široký prostor pro uvážení orgánů veřejné moci při formulování jejich cílů, tento respekt nemůže být slepý ani absolutní. Test v rámci kritéria [potřebnosti] spočívá v tom, zda existuje alternativní, méně drastický prostředek, který bude způsobilý dosáhnout sledovaného cíle reálným a podstatným způsobem.“Rozhodnutí Nejvyššího soudu Kanady ve věci Alberta v. Hutterian Brethren of Wilson Colony 2009 SCC 37, bod 55. Proti použití této pasáže by se dalo namítat, že Nejvyšší soud Kanady aplikuje kritérium odlišným způsobem a ta je tudíž jako vzor pro ÚS nevhodná. Skutečně, kritérium potřebnosti je v praxi Nejvyššího soudu Kanady aplikováno extenzivním způsobem, a tudíž v podstatě konzumuje ostatní kritéria, především pak kritérium poměřování. Citované rozhodnutí však představuje výjimku a soudkyně McLachlin se právě výše citovanou argumentací snažila strhnout vývoj doktríny proporcionality odlišným směrem a skrze užší definici kritéria potřebnosti vytvořit větší aplikační prostor pro kritérium poměřování. K tomu podrobněji viz HARDCASTLE, L. Proportionality Analysis by the Canadian Supreme Court. In KREMNITZER, M. STEINER, T. LANG, A. (eds.). Proportionality in Action: Comparative and Empirical Perspectives on the Judicial Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2020, s. 181 an.¹²⁷⁾

Kritérium potřebnosti tak nemá diktovat orgánům veřejné moci jediné správné řešení a ani vést ÚS k bezbřehému sebeomezení vůči úvahám rozhodujícího orgánu veřejné moci, nýbrž vyselektovat iracionální opatření (zabránit nikoli nezbytným obětem na základních právech).ALEXY. A Theory of Constitutional Rights, s. 399. KUMM, Mattias. Alexy’s Theory of Constitutional Rights and the Problem of Judicial Review. In KLATT, Matthias (ed). Institutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy. New York: Oxford University Press, 2012, s. 209.¹²⁸⁾ Orgánům veřejné moci – především pak zákonodárci – je třeba ponechat široký prostor pro úvahu o tom, jaké cíle chce následovat a jaké k tomu zvolí prostředky. V rámci kritéria potřebnosti to konkrétně znamená to, že je především na rozhodujícím orgánu, aby si zvolil míru, s níž je sledovaný legitimní cíl nezbytné naplnit a opatření k tomu způsobilá. Tato volba totiž bude velmi často předmětem politického rozhodování.RIVERS, Julian. Proportionality, Discretion and the Second Law of Balancing. In PAVLAKOS, G. (ed). Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy. Oxford: Hart Publishing, 2007, s. 66. RIVERS. Proportionality and Variable Intensity of Review, s. 199–200. Z české literatury pak viz ONDŘEJEK, Pavel. Princip proporcionality a jeho role při interpretaci základních práv a svobod. Praha: Leges, 2012, s. 104.¹²⁹⁾ Tato diskrece však není bezbřehá. Úkolem soudu v rámci kritéria potřebnosti je tudíž posoudit, zda existují alternativní opatření, která jsou reálně způsobilá tento cíl naplnit alespoň v obdobné míře jako přezkoumávané opatření. Jediným omezením v tomto smyslu je, že přezkoumávaní opatření musí být nejšetrnější z hlediska omezovaných práv.

Závěr

V tomto článku jsem nejprve v obecné rovině představil obsah kritéria potřebnosti a jeho roli v rámci metody proporcionality, tak jak jsou chápány právní teorií. Následně jsem přiblížil způsoby, jakými na kritérium potřebnosti nahlíží ÚS. Dospěl jsem přitom k závěru, že v judikatuře ÚS lze v zásadě vysledovat tři způsoby jeho vymezení. Prvním je tzv. tradiční vymezení kritéria potřebnosti, které připouští použití pouze nejšetrnějšího – ve vztahu k dotčeným základním právům a svobodám – z více možných prostředků. Tento způsob vymezení kritéria s sebou nese potenciální riziko porušení principu dělby moci, neboť vždy lze plausibilně uvažovat o opatřeních, která budou k omezovanému základnímu právu šetrnější. To vedlo ÚS k postupné modifikaci kritéria potřebnosti.

V recentní praxi ÚS (počínaje rokem 2015) se postupně začaly prosazovat dva nové způsoby vymezení kritéria potřebnosti nahrazující jeho tradiční vymezení. Nově tak ÚS v rámci tohoto kritéria zkoumá, zda k napadenému opatření neexistovala alternativa, která by naplňovala sledovaný cíl v podobné míře a byla vůči dotčenému ústavně zaručenému právu šetrnější, resp. zda neexistovalo šetrnější řešení, jež by současně bylo způsobilé dosáhnout sledovaného cíle stejně efektivně.

Ačkoli oba tyto způsoby vymezení považuji za krok správným směrem, tak nelze přehlížet jejich nedostatky. Hovořím předně o požadavku stejné efektivity alternativních opatření pro dosažení sledovaného cíle. Tento totiž může – striktně vzato – učinit přezkum v rámci kritéria zbytečným, neboť alternativní opatření k dosažení sledovaného cíle se budou vždy v zásadě poněkud lišit. Zároveň též otevírá dveře pro jeho svévolnou aplikaci. Kritérium potřebnosti totiž vyžaduje jistou míru flexibility, aby mohlo dojít ke srovnání reálně dostupných alternativních opatření k naplnění téhož cíle. Soudci tak v některých případech, jak potvrdila provedená komparativní analýza tohoto standardu, mohou přísný požadavek stejné efektivity rozvolnit, budou-li chtít napadené opatření zrušit. Budou-li jej naopak chtít „podržet“, tak budou důsledně trvat na striktním požadavku stejné efektivity, čímž jej učiní „bezzubým“.

Praxe ÚS však, zdá se, nalezla řešení uvedeného problému, je jím právě propojení kritéria potřebnosti s požadavkem, aby alternativní opatření byla způsobilá naplnit sledovaný cíl alespoň v podobné míře jako přezkoumávané opatření. Toto vymezení kritéria potřebnosti se dle mého názoru úspěšně vyhnulo oběma námitkám vůči ostatním vymezením kritéria potřebnosti (přílišný aktivizmus v případě tradičního vymezení kritéria potřebnosti, resp. přílišná zdrženlivost, resp. možnost svévolné aplikace v případě požadavku stejné efektivity alternativních opatření). Takto modifikované kritérium potřebnosti (přiznaně) připouští jistou míru flexibility a tím také umožňuje srovnání přezkoumávaných prostředků s dostupnými a reálnými alternativami a jejich následné posouzení stran toho, která z nich je nejvíce šetrná k omezovanému základnímu právu. Tím také umožňuje kritériu potřebnosti naplnit svůj účel, tj. vést ÚS k tomu, aby se podrobně zabýval tím, zda k přezkoumávanému opatření existují reálné alternativy způsobilé naplnit sledovaný cíl a srovnal jejich dopady do sféry chráněné omezovaným základním právem.

Splněním kritéria potřebnosti však ještě přezkum ústavnosti nekončí. Přezkoumávaný akt může být stále protiústavní. Pokud bychom totiž ukončili přezkum kritériem potřebnosti, tak by naše úvaha o racionalitě přezkoumávaného opatření nebyla ještě úplná. Dosud jsme se totiž zabývali pouze mírou naplnění legitimního cíle a stupni omezení základního práva, avšak neposoudili jsme relativní závažnost těchto ústavních hodnot. Tyto jsme navíc posuzovali pouze izolovaně a bez ohledu na vzájemný poměr mezi nimi.

Dieter Grimm v tomto směru uvádí hypotetický příkladGrimm sice hovoří o hypotetickém příkladu, avšak jde o případ reálný. Obdobnou věc již dříve rozhodoval Nejvyšší soud ve Spojených státech. Viz Tennessee v. Garner, 471 US 1 (1985).¹³⁰⁾ zákona zakládajícího pravomoc policie zastřelit pachatele majetkové trestné činnosti (např. loupeže či krádeže), pokud by toto opatření představovalo jediný způsob, jak mu zabránit, aby po spáchání trestného činu uprchl.GRIMM. Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, s. 396.¹³¹⁾ Účelem předmětného opatření je ochrana vlastnictví jakožto důležité ústavně aprobované hodnoty. Zastřelení pachatele je jistě opatřením způsobilým tohoto cíle dosáhnout. Toto opatření zároveň splňuje také kritérium potřebnosti, neboť předmětný zákon jej připouští pouze v případech, kdy žádné jiné opatření není k dispozici. Kdybychom však přezkum ústavnosti ukončili již v rámci kritéria potřebnosti a nepokračovali bychom poměřováním, tak by se právu na život nedostalo ochrany, kterou zasluhuje.Tamtéž.¹³²⁾