Rozšířená osnova

Vymezení pojmů

Na úvod je vhodné začít s vymezením základních pojmů tohoto článku, kterými jsou zejména kognitivní zkreslení a nudging. Kognitivní zkreslení (cognitive bias) jsou systematické chyby ve způsobu, jakým lidé vnímají, zpracovávají a interpretují informace ve svém okolí. Tato zkreslení mohou ovlivnit lidské rozhodování, hodnocení a chování, a to i tehdy, když si toho dotčené osoby nejsou plně vědomy. Jde tak o systematické vzory odchylek od normy nebo racionality při posuzování reality, což často vede ke zkreslení vnímání, nepřesným soudům, nelogickým interpretacím nebo obecně k tomu, co nazýváme iracionalitou.HASELTON, Martie, NETTLE, Daniel. The evolution of cognitive bias. In: BUSS, David (ed.). The Handbook of Evolutionary Psychology. Hoboken: John Wiley & Sons, 2005, s. 724–746.²⁾ Zjednodušeně řečeno tak kognitivní zkreslení představují mentální zkratky nebo tendence, které lidský mozek používá ke zjednodušení zpracování informací, přičemž však tyto zkratky mohou často vést k rozhodnutím odchylujícím se od logického nebo racionálního myšlení.Tamtéž.³⁾

Pojem nudging je připisován behaviorálnímu ekonomovi Richardu Thalerovi a právnímu teoretikovi Cassu Sunsteinovi, kteří tento termín popularizovali ve své společné monografii Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and HappinessTHALER, Richard, SUNSTEIN, Cass. Nudge: Improving decisions about health, wealth, and happiness. Yale University Press. 2008.⁴⁾.Jedná se o koncept úzce spojený s kognitivními zkresleními a rozhodováním, kdy nudging představuje navrhování a prezentování možných jednání či alternativ způsobem, který jemně ovlivňuje rozhodovací proces adresátů, aniž by omezoval jejich svobodu volby.Sunstein a Thaler v tomto ohledu mluví o tzv. libertariánském paternalismu, viz: THALER, Richard, SUNSTEIN, Cass. Nudge: Improving decisions about health, wealth, and happiness. Yale University Press. 2008, s. 5.⁵⁾ Nudging tak subtilně směřuje adresáty k tomu, aby učinili rozhodnutí, která se shodují s konkrétními cíli původce nudgingu. Nudging nezahrnuje nařizování ani nucení určitého chování, nýbrž se zaměřuje na to, aby určité volby byly atraktivnější nebo dostupnější na základě přirozeného lidského uvažování.

Jako jedny z mnoha možných příkladů kognitivních zkreslení a relevantních forem nudgingu mohou sloužit následující:Ve skutečnosti však již bylo kognitivních zkreslení identifikováno v odborné literatuře nespočet. Pro stručný přehled v českém jazyce viz např. ŠTĚPÁNEK, Josef. 58 kognitivních zkreslení, která škodí všemu, co děláme. josefstepanek.cz. Publikováno dne 29. října 2017, citováno dne 26. srpna 2023. Dostupné online na: https://josefstepanek.cz/58-kognitivnich-zkresleni-ktera-skodi-vsemu-delame.⁶⁾

(a)   Kotvící efekt (anchoring): Lidé mají skrze kognitivní zkreslení tendenci spoléhat či přeceňovat význam prvotní informace, kterou obdrží v souvislosti s určitým rozhodovacím procesem (tzv. kotva). Nudging pak může využít tohoto zkreslení tak, že v rámci procesu prezentování určitých možností nejprve představí určitou (preferovanou) možnost či informaci, které adresát (z důvodu jeho kognitivního zkreslení) bude zpravidla přikládat nejzásadnější význam.LOVALLO, Dan, KAHNEMAN, Daniel. Delusions of success. How optimism undermines executives‘ decisions. Harvard Business Review, 2003, roč. 81, č. 7, s. 56–63.⁷⁾ Otázky spojené s kotvícím efektem jsou tak hojně diskutovány a aplikovány mj. v oblasti teorie vyjednávání.SHONK, Katie. What is Anchoring in Negotiation? Harvard.edu. Publikováno dne 15. srpna 2023, citováno dne 21. srpna 2023. Dostupné online na: https://www.pon.harvard.edu/daily/negotiation-skills-daily/what-is-anchoring-in-negotiation.⁸⁾ Pokud tedy smluvní strany mají vyjednávat např. o otázkách, ve kterých není stanovení konkrétních limitů zcela exaktní (např. limitace smluvní odpovědnosti, výše smluvních pokut), je vhodné usilovat o to být stranou, která v dané otázce uvede první konkrétní návrh. Tím totiž pravděpodobně vytvoří u druhé strany výše uvedenou „kotvu“ a další jednání se řádově povedou v mezích tohoto prvního návrhu (třebaže by mohlo být zcela legitimní uvažovat v dané otázce o řádech násobně vyšších, či nižších).

(b)   Zkreslení výchozí volby (status quo bias): Lidé mají tendenci zůstat u výchozí volby, kterou si buď sami v minulosti zvolili, či jim byla předurčena druhou stranou. Lidé tak většinou jednají, jelikož setrvání u výchozí volby zpravidla vyžaduje méně úsilí či se s ní pojí nižší rizika. Nudging může využít tohoto zkreslení tak, že stanoví určitou možnost jako výchozí, čímž se zvýší pravděpodobnost, že u ní adresáti setrvají. Právě toto zkreslení je v současné době hojně diskutováno např. v souvislosti se snahou o vytvoření vhodných pravidel pro výchozí nastavení investic do penzijních fondů, jelikož právě prvotní nastavení významně ovlivňuje dlouhodobou skladbu investičního portfolia (jednoduše proto, že jen málokdo je motivován výchozí nastavení takových investic do penzijních fondů jakkoliv měnit).TAPPER, Henry. How pension schemes are challenging “Status Quo” bias. henrytapper.com. Publikováno dne 7. prosince 2022, citováno dne 27. srpna 2023. Dostupné online na: https://henrytapper.com/2022/12/07/how-pension-schemes-are-challenging-status-quo-bias/.⁹⁾ Dalším příkladem může být tzv. automatická prolongace, tj. ujednání (zejména) ve spotřebitelských smlouvách o tom, že smlouva bude automaticky prodloužena na další období, nebude-li ze strany spotřebitele v určitém časovém úseku před vypršením stávajícího období ze strany spotřebitele vypovězena. V takovém případě podnikatel využívá spotřebitelovo zkreslení „výchozí volby“ a nastavuje mu tak smluvní základ pro další pokračování v právním vztahu. Z tohoto důvodu je tak institut automatické prolongace v řadě oblastí zákonemNapř. § 63b odst. 3 zákona č. 127/2005 Sb., zákona o elektronických komunikacích.¹⁰⁾ regulován, aby nemohlo docházet k nepřiměřenému zneužívání tohoto institutu, resp. ke zneužívání výše uvedeného zkreslení výchozí volby, které spotřebitele zatěžuje.

Využití kognitivních zkreslení a nudgingu v oblasti (předžalobního) vymáhacího procesu

V úvodu bylo zmíněno, že tento článek bude pojednávat o využití kognitivních zkreslení pro účely zvýšení efektivity vymáhacích procesů. Konkrétně se však zabývám pouze tou fází vymáhacího procesu, která se odehrává na úrovni samotných věřitelů, tj. fází před předáním případu k vymáhání třetím stranám (typicky advokátům). Tato předžalobní část vymáhacího procesu zahrnuje především různé formy upomínek a výzev, v jejichž rámci je dlužník urgován k tomu, aby dobrovolně uhradil svůj dluh. A právě různá formulace či znění těchto výzev může různým způsobem působit na osobu dlužníka a tím ho (buď více, či méně) motivovat k rychlému a dobrovolnému uhrazení dluhu.Taková úvaha samozřejmě dává smysl pouze ve vztahu k dlužníkům, kteří na úhradu předmětné pohledávky skutečně mají dostatečné volné zdroje. Vycházím nicméně z toho, že vedle okruhu osob, které neplatí dluhy z důvodu své tíživé ekonomické situace, existuje řada lidí, kteří dluhy neplatí (či je platí pozdě) z důvodu, že takové úkony pouze notoricky odkládají či je pokládají za příliš nákladné vzhledem k potenciálně hrozícím rizikům (o kterých však mohou mít mylnou představu). ¹¹⁾

Formy nudgingu, které lze v rámci předžalobních upomínek za výše uvedeným účelem využít, mohou zahrnovat následující:

(a)   Stádový efekt (herding effect) a sociální normy: Lidé bývají ovlivněni tím, jak se chová většina. Zároveň pak lidé mají často tendence přikládat význam morálním apelům. Výzva k úhradě tak ve světle těchto kognitivních zkreslení může obsahovat následující sdělení:

„90 % zákazníků nám hradí své závazky včas. To je správné a férové. Nebuďte součástí menšiny, která neplatí své dluhy.“

(b)   Efekt opomenutí: Lidé mají tendenci posuzovat (své) aktivní škodlivé jednání významněji (a přisuzovat takovému jednání větší váhu), než své aktivní opomenutí (a to i přes to, že obojí má tentýž finální efekt). Proto je z pohledu tohoto kognitivního zkreslení vhodné formulovat upomínky např. následovně:

Namísto formulace: „Pokud Váš dluh nebude uhrazen do uvedeného data, bude Váš případ předán k soudnímu vymáhání,“ lze text formulovat následovně: „Pokud neuhradíte dluh do uvedeného data, budeme takové jednání pokládat za Vaši aktivní volbu, kterou vyjadřujete svoji vůli v rozporu se smlouvou neplnit sjednané povinnosti. Z důvodu Vašeho jednání tak Váš případ bude předán k soudnímu vymáhání.“

(c)   Averze ke ztrátě (loss aversion): Lidé mají silnější tendenci vyhýbat se ztrátám než dosahovat ekvivalentních zisků. Předžalobní výzvy tak mohou využít tohoto zkreslení tak, že dlužníkovy možnosti dalšího postupu dají do souvislosti s možnými ztrátami, aby tím ovlivnily dlužníkovo rozhodnutí. Toto kognitivní zkreslení tak může být využito k tomu, aby byl dlužník informován o potenciálních finančních ztrátách a dalších souvisejících rizicích pro případ, že na výzvu nebude reagovat. Ačkoli je tato praktika v předžalobních upomínkách již dnes hojně využívaná, je nezbytné uvést, že informace o hrozících ztrátách by měly být co nejvíce konkrétní a specifické, aby se plně projevil potenciál tohoto kognitivního zkreslení. Abstraktní sdělení totiž nemají na lidský mozek totožný efekt. S ohledem na další související kognitivní zkreslení, je pak vhodné text doplnit rovněž o konkrétní adresné oslovení („Vážený pane Nováku“) a dále např. informaci o tom, že chování dlužníka bude dále monitorováno a vyhodnocováno.Jedná se o projev dalšího kognitivního zkreslení, dle něhož pouhý pocit toho, že osobu někdo jakkoliv sleduje, vytváří nutkavou potřebu se takového sledování zbavit (v tomto případě tím, že pohledávka bude uhrazena). ¹²⁾

Namísto: „Nebude-li úhrada připsána na uvedený účet do 3 pracovních dnů, bude Vám naúčtován rovněž poplatek za písemnou upomínku a smluvní pokuta za prodlení s úhradou,“ lze formulovat následovně: „Pane Nováku… Pokud uhradíte předmětnou částku do 3 pracovních dnů, vyhnete se povinnosti hradit poplatek za písemnou upomínku ve výši 150,- Kč a smluvní pokutě za prodlení s úhradou ve výši 1 500,- Kč… Vaše jednání v této záležitosti budeme nadále monitorovat a v případě dalšího prodlení vyhodnotíme další postup.

(d)   Využití obrázků a grafiky: Použitím obrázků či grafiky, které jsou spojeny s pozitivními emocemi, jako jsou např. úsměvy, symboly úspěchu nebo klidné scenérie, lze aktivovat lidské emoce spojené s těmito vizuálními stimuly. Tím je dosaženo dvou klíčových efektů. Zaprvé, dlužníci se mohou začít více ztotožňovat s institucí, která úhradu opomíná, protože vytvoření pozitivního vztahu k tomuto subjektu může snížit negativní pocity standardně spojované s hrazením (jakýchkoli) plateb. Zadruhé, grafické obrázky mohou spustit v dlužnících pocit vděčnosti nebo vzpomínky na minulé pozitivní zkušenosti, což může vyvolat silnější motivaci k úhradě pohledávky. Kognitivní zkreslení tak v tomto kontextu nutí dlužníky reagovat na upomínky spíše na základě emocí a vzpomínek než na základě úvah ohledně jejich finanční situace.

Grafická znázornění však mohou být využita i k vytvoření jiných než pozitivních emocí. Typicky, pokud by se na samotné výzvě (či již na obálce) vyskytoval symbol vysílající signál, že pohledávka nebyla uhrazena (např. rudě červené razítko s nápisem „PO SPLATNOSTI“ či „NEUHRAZENO“), dojde sice velmi pravděpodobně k vytvoření negativních emocí u adresáta, nicméně takový signál má potenciál „aktivovat“ dlužníka k tomu, aby překonal své emoce, které každý při placení účtů pociťuje, a pohledávku uhradil.

(e)   Jednoduchost: Jak uvádí výše uvedení autoři Thaler a Sunstein, hlavním nástrojem pro překonání prokrastinace a kognitivních zkreslení, které lidi svádí ke špatným rozhodnutím, je jednoduchost (princip make it simple). Z tohoto pohledu je tak již prakticky nezbytnou nutností zahrnout do platebních upomínek tzv. QR kód, který úkony související s úhradou pohledávek snižuje na naprosté minimum.

Využití QR kódů v rámci platebního procesu má potenciál významně zlepšit platební morálku dlužníků. Zavedením QR kódu do platebního systému je vytvořen prostor pro rychlou a nenáročnou úhradu, čímž je eliminována nutnost manuálního zadávání platebních informací a s tím spojených nároků na čas a pozornost. Tímto způsobem dochází k redukci negativních emocí, které mohou být spojeny s ručním vyplňováním platebních údajů, a tím i ke snížení případných obav či frustrace spojených s tímto procesem.

Další technikou, která pracuje s tímto kognitivním zkreslením, je zjednodušování a zkracování textů upomínek, případně poskytnutí (vedle úplného znění upomínky se všemi relevantními informacemi) také shrnutí nejdůležitějších informací.

Studie zabývající se využitím kognitivních zkreslení (nudgingu) v rámci vymáhacího procesu

Výše uvedené poznatky v oblasti nudgingu byly v minulosti (a nadále jsou) předmětem mnoha studií a výzkumů, které testovaly a ověřovaly jejich vliv v reálném světě. Zpravidla byly tyto výzkumy prováděny metodou tzv. A/B testingu. Jedná se o metodu používanou k porovnání dvou verzí proměnného prvku nebo elementu za účelem zjištění, která verze se chová, resp. funguje lépe. Tato metoda je často využívána v oblastech jako je marketing či design uživatelské zkušenosti k tomu, aby se na základě dat ukázalo, která možnost či alternativa je efektivnější. V rámci testování různých forem nudgingu pro účely efektivnějšího předžalobního vymáhacího procesu tak řada studií rozesílala na různé skupiny osob dvě či více znění předžalobních (či obecně upomínkových) výzev využívající nejrůznější formy nudgingu a úspěšnost těchto výzev pak porovnávaly s kontrolním vzorkem osob, které obdržely standardní (původní) znění výzev.

Tak např. účinnost nudgingu popsaného v bodě (a) výše (stádový efekt a morální apely) byly opakovaně testovány v různých zemích v rámci vládních snah o zlepšení výběru daní. Poznatky ze Spojeného Království či Norska ukazují, že drobná reformulace výzev k úhradě daní s informací o tom, že ostatní osoby ze stejného regionu či oblasti přiznávají a hradí své daně řádně a včas prokazatelně vedla k vyšší úspěšnosti výběru daní.BOTT, Kristina a kol. You’ve Got Mail: A Randomized Field Experiment on Tax Evasion. NHH Norwegian School of Economics Working Paper 2014. HALLSWORTH, Michael a kol. The behavioralist as tax collector: Using natural field experiments to enhance tax compliance. Journal of Public Economics, 2017, roč. 148, s. 14–31.¹³⁾ Obdobný úspěch zaznamenala rovněž sdělení o tom, jak a kde konkrétně finanční prostředky z výběru daní pomáhají (morální apely).Tamtéž.¹⁴⁾

Řada studií rovněž testovala hypotézu týkající se výše nastíněného přikládání obrázků do výzev a upomínek. V rámci těchto studií pak bylo potvrzeno, že přikládání obrázků, které vyvolávají pozitivní emoce, zvyšuje pravděpodobnost úhrady daných pohledávek či alespoň produkci určité reakce ze strany dlužníka.HOLM, Niels a kol. Increasing Public Debt Collection With Nudging: Results of Two Natural Fields Experiments. Scandinavian Journal of Public Administration, 2022, roč. 4, č. 22, s. 45–64.¹⁵⁾ Studie sledování pohybu očí pak ukazují, že obrázky ve výzvách často přitahují značnou pozornost adresáta, zvláště pak pokud jde o obrázky dětí, usmívajících se jednotlivců, atraktivních jednotlivců a další obdobnou grafiku. Související reakce pak lze vhodně využít pro navození emocí, které podpoří dobrovolné splnění platby na straně dlužníka.Tamtéž.¹⁶⁾

Studie rovněž prokázaly, že zjednodušení procesu, který má vést k požadovanému jednání, snižuje emoční, fyzickou a finanční zátěž, kterou lidé pociťují při provádění předmětné činnosti (ať už jde např. o nakupování či hrazení závazků apod.) a tím zásadně zvyšuje pravděpodobnost, že požadované chování bude u adresátů realizováno.FOGG, Brian. A behavior model for persuasive design. Proceedings of the 4th International Conference on Persuasive Technology, 2009. Dostupné online na: https://www.demenzemedicinagenerale.net/images/mens-sana/Captology_Fogg_Behavior_Model.pdf.; také Four simple ways to apply behavioural insights. www.bi.team. Publikováno dne 11. dubna 2014, citováno dne 20. srpna 2023. Dostupné online na: http://www.behaviouralinsights.co.uk/wp-content/uploads/2015/07/BIT-Publication-EAST_FA_WEB.pdf.¹⁷⁾ Zjednodušení procesů vedoucích k příslušenému rozhodnutí doporučuje rovněž britská vládní skupina pro zvýšení výběru daní, která poznatky behaviorální psychologie zapracovává do svých vládních doporučení.  Kromě již výše uvedených QR kódů může tato strategie zahrnovat rovněž předestření klíčového sdělení v úvodu výzvy, použití jednoduchého jazyka, detailní ale přehlednou specifikaci požadovaných kroků a odstranění irelevantních informací.Tamtéž.¹⁸⁾ Efektivita této techniky byla testována (s pozitivním výsledkem) v nedávné době také v podmínkách ČR. Konkrétně se jednalo o experiment zkoumající otázku, zda přiložení jednoduchého průvodního dopisu k výzvě k úhradě pokuty za dopravní přestupky bude mít pozitivní efekt na celkový výběr pokut.DUŠEK, Libor, TRAXLER, Christian, PARDO, Nicolas. Jak zlepšit výběr pokut? Experiment se zjednodušením informací. prf.cuni.cz. Publikováno v dubnu 2023, citováno dne 28. 9. 2023. Dostupné online na: https://www.prf.cuni.cz/sites/default/files/uploads/files/HUB_studie_Jak%20zleps%CC%8Cit%20vy%CC%81be%CC%8Cr%20pokut_0.pdf.¹⁹⁾

Právní otázky a souvislosti

Z výše uvedeného pojednání je zřejmé, že využívání kognitivních zkreslení a relevantních forem nudgingu může potenciálně vést k neetickým praktikám a k určité manipulaci s dlužníkem. Nabízí se tak otázka, zda cílené využívání výše uvedených technik nemůže být stiženo negativními právními následky pro rozpor takového jednání se zákonem.Tato otázka rovněž vyplynula v rámci diskuze na konferenci Den práva a psychologie pořádané dne 26. května 2023 na právnické fakultě MU, kde byl příspěvek prezentován.²⁰⁾ Dlužníci si totiž zpravidla nebudou vědomi užití popisovaných jednání, která by byla takto používána k ovlivnění jejich rozhodnutí. Předmětná praxe tak v reálu může mít blízko k psychologickému vynucení k provedení plateb, ke kterým by se věřitelé jinak nemuseli dostat. V právní rovině by tedy v určitých případech mohlo být otázkou, zda byly na straně dlužníka splněny náležitosti právního jednání např. z pohledu ustanovení § 587 občanského zákoníku (bezprávná výhružka), ustanovení § 584 občanského zákoníku (omyl vyvolaný lstí) nebo zda není využívání nudgingu v rámci vymáhacího procesu v rozporu se zásadami, na kterých je občanský zákoník založen.

A. Bezprávná výhružka

Pro právní analýzu vymezenou v předchozím odstavci je na tomto místě vhodné začít obecnou charakteristikou výzvy k úhradě či předžalobní upomínky. Smysl a účel takové výzvy zpravidla spočívá zejména ve funkci upozorňovací, dokumentační a varující.HRNČÍŘ, Vít. Výzva k zaplacení aneb čím vším je věřitel oprávněn hrozit. Ekonom.cz. Publikováno dne 15. 12. 2010, citováno dne 23. 9. 2023. Dostupné online na: https://pravniradce.ekonom.cz/c1-48644740-vyzva-k-zaplaceni-aneb-cim-vsim-je-veritel-opravnen-hrozit.²¹⁾ Lze vycházet z toho, že upozorňovací a dokumentační funkce předžalobní výzvy bude standardně legitimním (a tedy i s právem souladným) cílem, neboť konkrétní text bude v tomto rozsahu pouze popisovat skutkový stav věci (upozorňovací funkce) a dokumentovat snahu o mimosoudní řešení (dokumentační funkce).Tamtéž. ²²⁾ Budou-li v právě uvedeném smyslu ze strany věřitele popisovány rozhodné skutečnosti pravdivě a (dostatečně) úplně, neměla by být samotná předžalobní výzva v tomto rozsahu jakkoliv právně závadná.

Největší prostor pro potenciální protiprávnost předžalobní výzvy však otevírá její varující funkce, v jejímž rámci věřitel upozorňuje dlužníka na možné důsledky spojené s neplněním jím tvrzené povinnosti, příp. poskytuje dlužníku další kontext a informace. Zároveň jde o prostor, kde je nudging nejvíce uplatnitelný, jelikož právě rozšířeným kontextem ohledně neplnění povinností, upozorněním na možné důsledky apod. může věřitel psychologicky působit na dlužníka.

 V závislosti na konkrétní formě a textaci různých forem nudgingu tak znění výzvy skutečně může zasáhnout do právem chráněných statků. Např. již výše popsané varování: „Vaše jednání v této záležitosti budeme nadále monitorovat a v případě dalšího prodlení vyhodnotíme další postup,“ lze potenciálně vnímat (přinejmenším z pohledu dlužníka) jako zásah do soukromí dlužníka.Pochopitelně lze vymyslet i více hraniční formy nudgingu, např.: „Od této chvíle budeme veškeré Vaše jednání neustále sledovat a v závislosti na Vašem chování podnikneme další kroky.“²³⁾ Obdobně pak také již výše ilustrované upozornění: „90% zákazníků nám hradí své závazky včas. To je správné a férové. Nebuďte součástí menšiny, která neplatí své dluhy,“ může být potenciálně vyhodnoceno jako zásah do cti a důstojnosti dlužníka, který je takto implicitně označován za neférového smluvního partnera.I tato forma nudgingu může být více agresivní (v krajním případě pak obsahovat urážky a nelichotivá označení dlužníka).²⁴⁾ V případě rozšíření textu např. o upozornění na možnost zveřejnění v tzv. dlužnických seznamech, hrozbou exekuce či zapojení inkasních agentur (případně dalších ještě explicitnějších forem výstrah) pak možná protiprávnost nudgingu, který v tomto případě cílí na dlužníkovu averzi ke ztrátám, dostává ještě jasnější obrysy.

Z výše uvedeného odstavce je tak zjevné, že nudging může v určitých případech vyvolávat dojem určitého nátlaku, zasahujícího do právem chráněných statků, který, v případě překročení určitých mezí, bývá označován jako tzv. bezprávná výhružka. Odborná literatura obecně vymezuje bezprávnou výhružku jako protiprávní jednání vzbuzující odůvodněný strach z újmy na straně adresáta.BERAN, Vladimír. In: PETROV, Jan, VÝTISK, Michal, BERAN, Vladimír a kol. Občanský zákoník. 2. vydání (2. aktualizace). Praha: C. H. Beck, 2023, komentář k ustanovení § 587, marg. č. 1.²⁵⁾ Ačkoli je často bezprávná výhružka spojována zejména s fyzickým násilím, není vyloučeno, aby její povaha spočívala i v čistě morální rovině (tedy např. i výše uvedené formy nudgingu, implikující morální odsouzení dlužníka, který neplní své povinnosti).Tamtéž, marg. č. 10.²⁶⁾ Zároveň může skutkovou podstatu bezprávné výhružky naplnit i hrozba jednání, ke kterému je jednající věřitel plně oprávněn (tedy případně i pouhé varování o krocích, které je věřitel oprávněn činit a kterými hrozí pro případ, že nebude povinnost splněna).Tamtéž, marg. č. 16–17, judikatura: „Výhrůžka musí být bezprávná (protiprávní), tj. jejím prostřednictvím se vynucuje něco, co tímto způsobem vynuceno být nesmí. O takový případ jde nejen tam, kde se vyhrožuje něčím, co není vůbec dovoleno, nýbrž i tam, kde je sice výhrůžka důvodná, avšak jejím prostřednictvím se vynucuje něco, k čemu být využita nesměla.“²⁷⁾

Dle ustanovení § 587 občanského zákoníku způsobuje právní jednání, které bylo učiněno v souvislosti s bezprávnou výhružkou, relativní neplatnost. Tento negativní následek však bude nastolen pouze v případě, kdy bude dána (i) bezprávnost výhružky, (ii) výhružka bude způsobilá vyvolat důvodnou obavu, (iii) bude existovat příčinná souvislost mezi právním jednáním a výhružkou.

Stran první podmínky nepůjde v případě v tomto článku diskutovaného nudgingu z povahy věci o nátlak užitím protiprávního prostředkuNapř. pohrůžkou násilí.²⁸⁾ ani o sledování protiprávního cíle jakožto základních podob bezprávné výhružky.Např. nucení k uzavření protiprávní smlouvy.²⁹⁾ Implementace nudgingu do výzvy k plnění však může (i z pohledu výše uvedených příkladů) hraničit s bezprávnou výhružkou pro protiprávní „vztah mezi použitým prostředkem a cílem, kterého má být dosaženo“. V těchto případech jednající hrozí provedením něčeho, k čemu je oprávněn (výkon práva), a sleduje i cíl, který je sám o sobě po právu (dosažení splnění dlužné platební povinnosti), bezprávné je však použití daného prostředku k dosažení sledovaného cíle (bezprávné je tedy použití daného prostředku k tomu, aby druhá strana byla donucena provést předmětné právní jednání či faktický úkon).BERAN, Vladimír. In: PETROV, Jan, VÝTISK, Michal, BERAN, Vladimír a kol. Občanský zákoník. 2. vydání (2. aktualizace). Praha: C. H. Beck, 2023, komentář k ustanovení § 587, marg. č. 17.³⁰⁾ Pro dodržení zákonných limitů tak hrozba či varování dlužníka musí mít legitimní spojitost s jednáním, ke kterému je dlužník za pomoci nudgingu „nucen“. Tedy zatímco hrozba podáním žaloby, účtováním smluvních pokut apod. má logickou a legitimní souvislost s požadovaným jednáním (jelikož jde o právem předvídaný prostředek, který zákon či smlouva věřiteli přiznává), hrozba např. okamžitým provedením exekuce již takovou spojitost v zásadě nemá, jelikož provedení exekuce je závislé na výsledku soudního vyhodnocení tvrzené povinnosti. Tedy např. za okolností, kdy dlužník tvrzenou povinnost rozporuje, by věřitelova hrozba (nevyhnutelným) zabavováním majetku mohla již být potenciálně za hranou.

Oproti výše uvedenému formulace popisující různé souvislosti a úhly pohledu na neplnění smluvních povinností (které však budou úzce spojeny či úzce souviset s tvrzenou povinností) bude zásadně představovat legitimní „nátlak na dlužníka“, který odborná literaturaTamtéž.³¹⁾ i judikaturaRozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 3. 2010, sp. zn. 33 Cdo 3606/2007: „[H]rozí-li však někdo tím, co je oprávněn provést a čím je oprávněn hrozit za tím účelem, aby druhou stranu přiměl k určitému jednání, nejde o bezprávnou výhrůžku, ale o oprávněný nátlak, který nemůže být důvodem neplatnosti právního úkonu uzavřeného pod jeho vlivem.“³²⁾ při nenaplnění charakteru bezprávné výhružky výslovně zmiňuje. Dle judikatury lze za oprávněný nátlak označit jednání, kterým někdo hrozí tím, co je oprávněn provést a čím je oprávněn hrozit za tím účelem, aby druhou stranu přiměl k určitému jednání, přičemž takové jednání nemůže být důvodem neplatnosti právního úkonu uzavřeného pod jeho vlivem.Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 7. 2005, sp. zn. 33 Odo 808/2005.³³⁾ Kritériem oddělujícím nudging ve formě bezprávné výhružky a nudging ve formě oprávněného nátlaku tak bude mj. hledisko, jak úzce kontext, souvislosti či varování, které jsou ve výzvě uvedeny, s tvrzenou povinností (či s právními důsledky, které předvídá smlouva či zákon) souvisí.

V souvislosti s podmínkou na způsobilost bezprávné výhružky vyvolat důvodnou obavu z újmy je pak třeba zabývat se zejména otázkou, zda je pro kvalifikaci bezprávné výhružky rozhodující objektivní či subjektivní hledisko. V tomto ohledu pak odborná literatura i judikatura zdůrazňuje objektivní hledisko.Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 24. 9. 2009, sp. zn. 21 Cdo 4573/2008.³⁴⁾ Nestačí tedy, aby obava z újmy vznikala pouze na základě subjektivních pocitů adresáta výhružky (dlužníka), nýbrž tato obava by musela zejména existovat i z pohledu průměrné osoby nacházející se v postavení adresáta.

Na základě výše uvedeného lze tedy uzavřít, že určité formy nudgingu užité v předžalobních výzvách potenciálně mohou (v závislosti na jejich formulaci) vzbuzovat otázky, zda nepřekračují meze legitimního nátlaku na dlužníka a nenaplňují povahu bezprávné výhružky. Aby se však nudging dostal do roviny bezprávné výhružky, musela by výzva zmiňovat souvislosti, prostředky a procesy, které jednak se splněním smluvní povinnosti úzce nesouvisí (např. hrozba zabavování majetku, hrozba insolvence, hrozba narušení osobních vztahů), a navíc by pak taková výhružka musela být objektivně způsobilá vyvolat obavy z újmy. Domnívám se, že žádný z příkladů nudgingu uvedených v tomto článku tyto podmínky nenaplňuje.

B. Omyl vyvolaný lstí

Může být rovněž otázkou, zda nudging, tj. techniku využívající přirozených chyb v rozhodování a úsudku adresátů, nelze považovat za určitou formu lsti. Občanský zákoník v § 584 stanoví, že omyl vyvolaný lstí působí neplatnost bez ohledu na to, zda se omyl týkal hlavní či vedlejší okolnosti.

Lstivé jednání občanský zákoník nikterak nedefinuje, činí tak nicméně judikatura. Ta lstivé jednání charakterizuje jako jednání povahově podvodné s cílem vyvolat nebo využít omyl protistrany.Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 8. 2. 2010, sp. zn. 31 Cdo 3620/2010.³⁵⁾ Z tohoto pohledu je tak zřejmé, že pro naplnění této skutkové podstaty by implementovaný nudging musel mít povahu pokusu o podvod či povahu úmyslně lživého jednání. Jako příklad by tak šlo uvést nikoliv pouhé vyhrožování exekucí a zabavování majetku, ke kterému může potenciálně dojít po řádném nalézacím řízení, ale bezpodmínečným informováním dlužníka o tom, že neuhradí-li pohledávku do 5 dní, bude okamžitě následovat exekuční vymáhání v obydlí dlužníka. Je zřejmé, že v takovém případě by z povahy věci nemohlo pojmově vůbec jít o nudging (jak byl tento pojem vymezen v úvodu), nýbrž o jednání podvodné, nepoctivé a právem zapovězené (a zároveň potenciálně trestné).HRNČÍŘ, Vít. Výzva k zaplacení aneb čím vším je věřitel oprávněn hrozit. Ekonom.cz. Publikováno dne 15. 12. 2010, citováno dne 23. 9. 2023. Dostupné online na: https://pravniradce.ekonom.cz/c1-48644740-vyzva-k-zaplaceni-aneb-cim-vsim-je-veritel-opravnen-hrozit.³⁶⁾

C. Rozpor s právními principy

Na závěr právní analýzy nudgingu je pak vhodné testovat tyto techniky pohledem právních zásad, které občanský zákoník výslovně zakotvuje mj. jako korektiv případného bezpráví.Ustanovení §10 občanského zákoníku.³⁷⁾ V souvislosti s diskutovanými technikami přichází v úvahu zejména otázka, zda v nejobecnější rovině není využívání nudgingu v rozporu s principem poctivosti, ke kterému je věřitel při jednání s dlužníkem za všech okolností povinen.

Ustanovení § 6 občanského zákoníku stanoví, že nikdo nesmí těžit ze svého nepoctivého činu. Dle judikatury představuje poctivost neurčitý právní pojem, který obecně vyjadřuje standard chování v právních vztazích vyžadující čestnost, otevřenost a povinnost brát ohledy na zájmy druhé strany.Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 20. 2. 2019, sp. zn. 21 Cdo 3722/2017.³⁸⁾ Mezi funkce principu poctivosti patří mj. také tzv. doplňující funkce, podle které princip poctivosti vyplňuje mezery (a to jak zamýšlené, tak nezamýšlené) ve smlouvě či zákonné úpravě.PIPKOVÁ, Petra. In: PETROV, Jan, VÝTISK, Michal, BERAN, Vladimír a kol. Občanský zákoník. 2. vydání (2. aktualizace). Praha: C. H. Beck, 2023, komentář k ustanovení § 6, marg. č. 10.³⁹⁾ Otázka, zda využití nudgingu jakožto prostředku k ovlivnění rozhodovacího procesu či úsudku dlužníka není z povahy věci nepoctivým jednáním ze strany věřitele, se tak jeví na první pohled jako legitimní.

Nicméně princip poctivosti nesvazuje pouze věřitele, nýbrž také dlužníka. Snaha poskytnout dlužníkovi ochranu, když dlužník sám jedná protiprávně (neplní dluh), by tak mohlo být vnímáno jako nespravedlivé. Věřiteli pak také svědčí ochrana dle jiných zásad, na kterých je občanský zákoník založen, především pak ochrana vlastnictvíUstanovení § 3 odst. 2 písm. e) občanského zákoníku. ⁴⁰⁾ či zásada pacta sunt servandaUstanovení § 3 odst. 2 písm. d) občanského zákoníku.⁴¹⁾.

Při kolizi právních principů je třeba předmětný rozpor posoudit testem proporcionality. Z tohoto pohledu pak půjde o posouzení, zda se snaha věřitele o vydobytí své pohledávky skrze předžalobní upomínku svému (legitimnímu) účelu nezpronevěřuje tím, že použité prostředky (nudging) jsou nepřiměřené ve vztahu k cíli, který má být dosažen (a to při zvážení zájmů dlužníka jakožto adresáta předmětného jednání). V tomto ohledu pak mám za to, že při naplnění pravého smyslu a účelu nudgingu, jak byl vymezený výše, nelze tyto techniky považovat za nepřiměřené prostředky k dosažení požadovaného (legitimního) cíle věřitele. Pokud tedy bude možné, v souladu s již výše uvedeným pojednáním o souvislosti s bezprávnou výhružkou, ve výzvě využitý nudging kvalifikovat jako legitimní nátlak na dlužníka, nebude dle mého názoru důvod vyhodnocovat využité prostředky k dosažení cíle (tj. využití nudgingu k dosažení splnění pohledávky) jako nepřiměřené.

Závěr

Kognitivní zkreslení jsou realitou lidského bytí, jejich existence člověka provází ve všech ohledech každodenního života, ať už jde o televizní reklamy, běžné nákupy v kamenných prodejnách, či online-shopping apod. Ve všech těchto případech podnikatelé, resp. jejich marketingoví specialisté, obchodní zástupci atd., v menším, či větším rozsahu pracují s lidskou psychikou, a tedy i kognitivními zkresleními. Tento článek pojednával o možnostech využití lidských kognitivních zkreslení za účelem zvýšení úspěšnosti předžalobního vymáhacího procesu. V článku byly demonstrovány příklady, které za výše uvedeným účelem mohou být v rámci vymáhacího procesu implementovány, přičemž valná většina těchto doporučení vychází z již studiemi potvrzených závěrů o lidské psychice. Ačkoli mohou v právní rovině vznikat otázky zabývající se validitou využití nudgingu v rámci vymáhacího procesu, neplatnost či jiné negativní důsledky vadných právních jednání by se měly dostavovat pouze v extrémních případech. V těchto případech však již často vůbec nepůjde o nudging (jakožto techniku navrhování a prezentování možných jednání či alternativ způsobem, který jemně ovlivňuje rozhodovací proces adresátů, aniž by však omezoval jejich svobodu volby), nýbrž o nepoctivé a právem zapovězené praktiky.