Rozšířená osnova

Mezi recentní, jakkoliv již ne žhavé příspěvky k této diskusi patří bez dalšího i diskursivní teorie Jürgena Habermase, které v českém právním prostředí nebylo věnováno nikdy mnoho prostoru.Katarzyna Žák Krzyžanková, Právní interpretace – Mezi vysvětlováním a rozuměním (Wolters Kluwer 2019) 240–248; Tomáš Sobek, Právní myšlení (Aleš Čeněk 2011) 130–137; Lukáš Hlouch, Teorie a realita právní interpretace (Aleš Čeněk 2011) 162–204; nebo Jan Tryzna, Právní principy a právní argumentace (Auditorium 2010) 88–90, 93–96. Poslední jmenovaný vychází mj. z Eveline T. Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation (Springer Dordrecht 2017) 77–93, 117–154. Nečiním si přitom nárok na úplné vyjmenování příspěvků, jedná se jen o výběr nejzajímavějších. Zvláštní postavení pak má Tatiana Machalová, Tradice a perspektivy racionalistického právního myšlení (Masarykova univerzita 2004), na kterou navazuje třeba právě Hlouch. ²⁾ Cílem tohoto článku je přispět alespoň částečně k nápravě tohoto přehlédnutí české právní teorie a pomoci tak k jejímu dalšímu rozvoji.

Otázkou, kterou si v této práci kladu, je, v jaké míře lze diskurzivní teorii, a z ní plynoucí více či méně konkrétní předpoklady a pravidla vedení diskursu, budovanou původně na úrovni legitimace samotného práva jako takového, použít při aplikaci práva při respektu k požadavkům kladeným právem na jednotlivé procesy. Přitom považuji za zcela nezbytné užít takového konceptu aplikace práva, který umožní dostatečné prozkoumání diskursivních pravidel v celku práva. Na jednotlivých aplikačních procesech se pokusím demonstrovat prostor pro komunikativní racionalitu i pro jednotlivá pravidla diskursu.

Za svůj první úkol tak považuji vymezení samotné koncepce diskursivní teorie Jürgena Habermase. Jeho teorie prošla poměrně složitým vývojem a nelze ji považovat za v čase neproměnlivou. Pracovat budu s její novější variantou, která nepracuje s konceptem konsensuální pravdy vzcházející z diskursu. Bude se mi tedy jednat o variantu, v níž je výsledkem diskursivního procesu nikoliv jediná možná pravda, ale aktuálně nejlepší možný výsledek.Maeve Cooke, „Meaning and truth in Habermas’s pragmatics“ (2001) 9 (1) European Journal of Philosophy 1, 8.³⁾ Nebudu rovněž vycházet ze, snad slavnější, variace této teorie z pera Roberta Alexyho, jejíž východiska jsou oproti teorii Habermasově silně non-pozivitistická.Viz ostatně Robert Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs (Suhrkamp 1995) 174. Netvrdím, že Habermasova teorie není non-pozitivistická, tento její základ se však výrazněji neprojevuje při aplikaci práva. Při snížení nároků by přitom bylo možné přirozenoprávní prvky zcela vyloučit. ⁴⁾ Tato práce vychází z východiska možného pojmového odloučení práva a morálky, tato teorie by pro ni tedy nebyla vhodná. Soustředit se přitom nebudu tolik na filosofické ukotvení diskursivní teorie, jako spíše na její jednotlivá pravidla, která považuji za důležitější pro otázku aplikačního diskursu. Proč tuto teorii považuji za užitečnou? Souhlasím s jejím hlavním autorem, že je to nejen argumentace v procesu použitá, ale rovněž samotná struktura procesu, co ovlivňuje kvalitu výsledků. Pro co nejkvalitnější závěry je tedy potřeba prozkoumat proces sám. V práci vymezená pravidla by pak měla vést k maximalizaci schopnosti diskursu generovat co nejlepší výsledky.

Druhá kapitola připraví terminologické zázemí pro samotný rozbor otázky aplikačního diskursu. Jedná se v prvé řadě o nutnost řádného vymezení pojmu aplikace práva. Ten je sice v domácím prostředí zažitý, osobně však jeho uchopení považuji za spíše nešťastné. Pojem, jak je v současnosti chápán, se mi nezdá neurčitý či nejasný, jako spíše nevhodný. Odděluje poměrně silně jednotlivé formy projevu práva ve světě, aniž by pro to bylo dobré ospravedlnění, a redukuje tak naše myšlení o právu. Takové vymezení by přitom mohlo být nevhodné právě z hlediska diskursivní teorie, kterou zde považuji za relativní, tj. využitelnou v různém rozsahu pro jednotlivé formy aplikace práva, přičemž v kontextu toho, co standardně rozumíme aplikací práva, tj. aplikaci práva soudy, je její využití nejproblematičtější. 

Posledním zmíněným tématem se tak zabývá poslední, syntetická kapitola. Jejím cílem bude vzít pravidla vedení diskursu, jak je nastíním v kapitole první, a vymezit jejich prostor v aplikaci práva, kterou terminologicky pojmu podle části druhé. Výsledkem práce by tak měla být demonstrace, jakkoliv jistě ne hloubková, míry uplatnění pravidel pro vedení diskursu v jednotlivých procesech aplikace práva. Taková analýza tedy nemá být detailním průzkumem, jako spíše typovým nastíněním.

Výsledek práce by tedy měl ukázat, jaký je prostor pro realizaci diskursivních pravidel v jednotlivých typech aplikace práva tak, aby bylo možné generovat v nich co nejlepší výsledky založené na korektním procesu aplikace samé.

1. Diskursivní teorie

Po vzoru etiky můžeme i v právní metodologii rozlišovat tři úrovně jejího zkoumání.Ve smyslu, v jakém rozlišujeme například materiální a procedurální etické teorie. Obě kategorie jsou přitom mimořádně významné. Charles Tylor, „Sprache und Gesellschaft“ in Axel Honneth, Hans Joas, Kommunikatives Handeln. Beiträge zu Jürgen Habermas’ „Theorie des kommunikativen Handelns“ (Suhrkamp 1986) 44–45. Nad zmíněnými kategoriemi stojí metaetika, zabývající se základem jednotlivých teorií. ⁵⁾ První úrovní, které je nejen v našem prostoru věnováno velké množství prostoru, je úroveň materiální. Ta nám může poskytnout věcné argumenty ovlivňující výsledek procesu aplikace, případně interpretace práva. Může nám pomoci v procesu hledání nejsprávnějšího možného řešení projednávaného případu tím, že nám poskytne dobré důvody pro konkrétní závěr. Stejně tak nám může pomoci v analýze poskytnutých důvodů (argumentů), posouzení, zda jsou korektní, či nikoliv.Tak je třeba dbát obzvláštní opatrnosti při použití tzv. argumentačních faulů, tedy argumentů či figur, které mohou snadno postrádat věcný obsah. Viz Marek Káčer, Argumentačné fauly v práve (Leges 2022). Ze zahraniční literatury např. Thomas Bustamante, Christian Dahlman (eds), Argument Types and Fallacies in Legal Argumentation (Springer Cham 2015) 3–91. ⁶⁾ Jedná se v podstatě o složku zabývající se obsahem procesu argumentace.

Vedle ní stojí procedurální složka metodologie. Ta nám neposkytuje argumenty rozhodné pro výsledek procesu, ale strukturuje proces sám. Ukazuje nám, za jakých podmínek a předpokladů můžeme naplnit účel daného procesu. Například dojít – za pomoci materiálních argumentů – k věcně korektnímu aktu aplikace práva či k nejvhodnějšímu výkladu sporného ustanovení. Může nám pomoci ve vhodném strukturování procesu, připouštění účastníků či v rozhodnutí, jak a jaký jazyk užívat.Hlouch (n 2) 68 a násl. ⁷⁾ Je-li věnováno poměrně mnoho prostoru složce materiální, u složky procedurální o témž hovořit nelze.Jedním z posledních příspěvků je i Ondřejkova kniha Defragmentation of Law. Je ovšem třeba připomenout, že stejně živá a plodná je dodnes debata mezi originalisty a aktualisty, která u nás není tak vášnivá jako mj. debata o výkladu ústavy USA, viz například David Strauss, The Living Constitution (Oxford University Press 2010). Procedurální složce je prostor rovněž věnován, jakkoliv nepoměrně menší. V českém prostředí mj. Hlouch (n 2), který se i procedurální složce metodologie věnuje. Z poslední doby lze vyzdvihnout text Lindy Tvrdíkové Rozum a cit při interpretaci práva (Wolter Kluwer 2025). Ze zahraniční literatury lze k procedurální složce vzpomenout například Frans H. van Eemeren, „From Ideal Model of Critical Discussion to Situated Argumentative Discourse: The Step-by-Step Development of the Pragma-Dialectical Theory of Argumentation“ in Frans H. van Eemeren, Reasonableness and Effectiveness in Argumentative Discourse (Springer Cham 2015) 127.⁸⁾

Poslední možnou složkou je metodologická meta-úroveň. Ta zkoumá podmínky metodologie samé, tj. podmínky uplatnění obou zbylých složek. Říká nám, co je cílem jejich aplikace či výkladuFilip Melzer, Metodologie nalézání práva (C. H. Beck 2011) 80 a násl.⁹⁾, jaké jsou jejich limity a jaké jsou limity subjektů, které na nich participují.Hans Georg Gadamer, Pravda a metoda I (Triáda 2020) 236. Nutno podotknout, že se nepokouším o kompletní výčet obsahu jednotlivých kategorií. ¹⁰⁾

Předmětem této práce je výhradně složka procedurální. O té nejenže v českém prostředí nevzniklo mnoho textů, ale byla i bagatelizována, například odkazy na složku materiální.K takové bagatelizaci přispěl například Weinberger. (Ota Weinberger, Norma a instituce [Aleš Čeněk 2017] 214) Ten bagatelizoval význam diskursivní teorie v Alexyho podání tím, že by snad diskursivní teorie měla nevhodně nahrazovat věcný základ argumentace. Píše: „Vědecký důkaz a odůvodnění hledají objektivní kritéria platnosti a argumentů – samotné procedurální momenty platnost argumentace nezaručují. Nové koncepce teorie vědeckých důkazů je třeba formovat v rámci vědeckého pokroku. Ten mj. spočívá v konstituování či rekonstrukci pojmového aparátu. Ani optimální forma diskursu ani časová neomezenost (u ideální rozpravy) není zárukou vhodnějšího způsobu myšlenkového postupu, natožpak objevení ideálních teorií nebo nejvhodnějších metod, respektive absolutní správnosti závěrů rozpravy.“ Jakkoliv lze jistě ocenit důraz na zkoumání právnického jazyka, nelze opominout, že se jedná o částečné zkreslení Alexyho myšlenek. Ten se tak věnoval mimo jiné logické struktuře argumentačních kánonů (Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation. The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification [Oxford University Press 2010] 234) a místu těchto kánonů v diskursu (ibid. 244). Vědom si byl i významné úlohy jazyka v právu, jakkoliv lze souhlasit, že této oblasti dostatek prostoru nevěnoval (ibid. 190–191). Sotva jej však lze obviňovat z nedostatku pozornosti věcné stránce metodologie. Habermase nelze obviňovat ani z nedostatku pozornosti věnované jazyku – diskursivní teorii pravdy buduje mimo jiné na konzistenci zvoleného jazykového systému. Jürgen Habermas, Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns (Suhrkamp 1995) 166.¹¹⁾ Procedurální složka se soustředí na otázku, za jakých okolností jsme (za použití materiálních argumentů) schopni dojít nejlepších výsledků.Sobek (n 2) 123. ¹²⁾ Za nejvýznamnější zvláštní procedurální teorii lze považovat Habermasovu teorii diskursu,Habermas se nesoustředil primárně na metodologii práva, jednalo se mu spíše o platnost práva a jeho legitimitu. I k metodologii se však ve své rozsáhlé publikaci vyjádřil, mj. odmítá monologickou teorii právní interpretace. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms (MIT Press 1996) 223–224. ¹³⁾ případně modifikovanou dílem Roberta Alexyho, který na Habermase navazuje.Alexy (n 11).¹⁴⁾ Vliv nicméně nebyl zcela jednostranný, Alexy rovněž ovlivnil myšlení Habermasovo.Jürgen Habermas, Moral Consciousness and Communicative Action (Polity Press 2007) 87.¹⁵⁾ Právě Habermasově teorii se zde budu věnovat.

Diskursivních teorií je mnoho. Vše závisí na šíři pojetí pojmu diskurs. Stojí zde široká plejáda přístupů od Habermasovy koncepce diskursivní argumentace přes novou rétoriku Chaïma Perelmana, novou topiku Theodora Viehwega, ale rovněž archeologickou metodu Foucaultovu.Viz Michel Foucault, Archeologie vědění (Hermann a synové 2016). ¹⁶⁾ A bylo by možné pokračovat. Tyto teorie přitom lze dělit několika způsoby. Lze oddělovat diskursy epistemické a dialogické,Epistemická v tomto hrubém dělení bude teorie Foucaultova. Paroussis nabízí dělení na teorie epistemicko-institucionální, strukturální a dialogické. Foucault by zde patřil do kategorie prvé. Viz Michel Paroussis, Theorie des juristischen Diskurses. Eine institucionelle Epistemologie des Rechts (Duncker & Humblot 1995) 15.¹⁷⁾ přičemž pouze ty druhé jsou pro budování právní metodologie zajímavé. Tatáž skupina teorií, zde reprezentovaná Habermasem, Perelmanem a Viehwegem, přitom patří do skupin teorií dialogických i v dělení na procedurální modely dialogické a monologické, viz níže.Za vysloveně diskursivní považuje Perelmanovu teorii Žák Krzyžanková (n 2) 236 a násl. Ale i Brożek a Stelmach, kteří odlišují topicko-rétorickou teorii diskursu (Perelman, Viehweg) a teorie procedurální. Tak tedy další dělení dialogických procedurálních teorií. Jerzy Stelmach, Bartosz Brożek, Methods of Legal Reasoning (Springer 2006) 132–145.¹⁸⁾ V tom smyslu lze přitom mezi pojmem dialogický v tomto druhém smyslu a pojmem diskursivní (v širším smyslu) načrtnout rovnítko, neb se jedná o souhrnné označení teorií postavených na bázi argumentace.Pojem dialogický je zde přitom hodný preference, neb nepřináší terminologické zmatení. V případě, že bychom proti monologickým koncepcím vymezili teorie diskursivní, museli bychom hovořit o diskursivních teoriích v širším smyslu, Habermasův přístup by pak byl diskursivní teorií v užším smyslu. ¹⁹⁾ Mezi nimi je pro tuto práci zajímavá jen teorie Habermasova (diskursivní teorie v užším smyslu).

Ani jednu z těchto koncepcí však nelze označit za dominující současnému myšlení o aplikaci práva.Nejvýraznějšího vlivu v německojazyčném prostředí patrně dosahuje právě Habermasův, případně Alexyho diskursivní přístup. Viz například Klaus Röhl, Hans Christian Röhl, Allgemenine Rechtslehre (Carl Heymanns Verlag 2008) 181.²⁰⁾ Dominantní zůstává pojetí, které lze spojit se jménem Ronalda Dworkina. Jedná se o „klasický“, monologický model, který k metodologii přistupuje prismatem rozhodující osoby a jejího rozumu.Jedná se v podstatě o spor monologismu (představy možnosti subjektivního rozumu odhalit pravdu) a dialogismu (intersubjektivního nalézání pravdy v rozpravě).²¹⁾ Tento model se soustředí na intelektovou linii, kterou rozhodující orgán dochází k závěru o řešeném případu. Tento přístup (o zvláštní formulované teorii patrně hovořit nelze) je obecně akceptovaný. To plyne právě z toho, že struktuře rozhodovacího procesu není většinou věnována zvláštní pozornost. Předmětem zájmu pak bývají výhradně materiální argumenty, se kterými je v rámci procesu zacházeno víceméně podle potřeby. Proti tomuto modelu se vysloveně staví například Habermas, kritizuje-li za něj Ronalda Dworkina a jeho metaforického soudce Herkula.Habermas (n 13) 223.²²⁾

1.1 Diskursivní metodologie Jürgena Habermase

Habermas tedy zpochybňuje představu možnosti jediného člověka dojít svým rozumem ke správným závěrům. Je podle něj pravděpodobnější, že ke správným závěrům (pravdě)Slovo pravda v této práci volně zaměňuji se „správným“ nebo „nejlepším“ závěrem. Jakkoliv lze vést debatu o pravdivostním hodnocení závěrů plynoucích z právních procesů, tj. debatu o výkladovém kognitivismu a non-kognitivismu, není tato předmětem této práce. Viz Pierluigi Chiassoni, Interpretation without Truth. A Realistic Enquiry (Springer Cham 2019) 46, 47. Pojem pravdivosti navíc nese poměrně zásadní filosofické břemeno, ani to však do této práce nepatří. ²³⁾ dojdeme v rámci komunikace s dalšími osobami.Chung-cheng Huang, Das Verhältnis von moralischem Diskurs und rechtlichem Diskurs bei Jürgen Habermas (Duncker & Humblot 2007) 21, 41. ²⁴⁾ V tom smyslu hovoří o komunikativní racionalitě, kterou vymezuje proti klasické Weberově strategické racionalitě. Komunikativní racionalita není zaměřena na individuální výsledek, ale na vzájemné mezilidské porozumění, které právě dovoluje dobrat se nejlepších možných závěrů.Poměrně přísné kritice podrobuje koncepci komunikativní racionality například německý filosof Hans Albert. I přes jeho antagonistickou kritiku lze nicméně Habermasův koncept přijmout v měkčí verzi jako specifické kategorie strategické racionality. Viz Hans Albert, Kritik der Reinen Hermeneutik (Mohr Siebeck 2012) 256. ²⁵⁾ Taková komunikace, či šířeji pragmatika, se totiž nesoustředí výhradně na předávání informací, ale na celek lidského jednání, je diskursem, tj. modelem mezilidského jednání formalizovaného charakteru. Je to právě komunikativní racionalita jako modus spolupráce, která umožňuje diskurs.

Diskurs musí dostát jistým formálním požadavkům, tj. řídit se pravidly.Habermas (n 11) 174.²⁶⁾ Správný tedy není libovolný výsledek vzešlý z libovolné konverzace, nýbrž pouze takový výsledek, který může vznést nárok na oprávněnost, tj. ten, který je výstupem z argumentačního diskursu jisté struktury.Ibid. 160. ²⁷⁾

Habermas vymezil některé formální požadavky na diskurs prostřednictvím jeho idealizace. Přichází tedy s představou ideální řečové situace.Ibid. 166.²⁸⁾ Ta vychází z principu diskursivní symetrie, tj. možnosti participantů zapojit se do diskuse za rovných podmínek s možností skutečně ovlivnit její výsledek.Huang (n 24) 43.²⁹⁾ Taková situace musí podle něj dostát čtyřem podmínkám:

1)    Účastníci musí být komunikativně kompetentní.Hlouch (n 2) 133, poznámka pod čarou 413. ³⁰⁾ Podmínku lze považovat za splněnou, mají-li účastníci diskursu stejnou možnost pomocí argumentů a protiargumentů vést a prodlužovat diskusi.Nutno zmínit, že samy o sobě mají tyto podmínky zaručit ideální řečovou situaci. Situace buď ideální je, nebo není. V tom smyslu se jedná o podmínky binární na úrovni naplněno/nenaplněno. Teorie však počítá s praktickou nemožností ideální řečové situace, k tomu viz níže. ³¹⁾

2)    Všechna témata musí být vystavena diskursu (přechodu úrovní diskursu) a všichni účastníci se mohou diskuse o nich účastnit.Habermas (n 11) 177.³²⁾

3)    Upřímnost účastníků. Vyžaduje se, aby byli všichni participanti schopni reprezentovat své postoje (názory a emoce) a měli možnost tak činit. To by mělo zaručit upřímnost účastníků a dosáhnout tak konzistence jejich argumentů s jejich vnitřními postoji.Hlouch (n 2) 134, poznámka pod čarou 413. Tato podmínka nenutí účastníky k vyjadřování svých postojů „za každou cenu“. Její smysl je v podstatě takový, že daný diskurs musí být bezpečným prostředím, ve kterém se účastníci nebojí je prezentovat s obavou z možné sankce. ³³⁾

4)    Konečně podmínka rovnosti nařizovacích kompetencí. Žádní účastníci by neměli disponovat nařizovacím privilegiem nad ostatními účastníky. Tj. vydávat příkazy, pokyny apod., všichni musí mít možnosti ve stejném rozsahu.Habermas (n 11) 178. Je třeba upozornit, že obzvláště tato podmínka může být v právním diskursu mimořádně problematická. Tematizováno níže v textu. ³⁴⁾

Habermas si je přitom vědom, že ideální řečová situace je dost dobře možná nedosažitelná. Každý diskurs bude v nějakém ohledu nedokonalý. Takové nedokonalosti jsou přijatelné. Vhodná je nicméně snaha o jejich minimalizaci a případné institucionální doplnění tam, kde jejich naplnění nedosahuje určitého standardu.Habermas (n 11) 189–180. Příkladem k oblasti práva může být poučovací povinnost soudce, která je zvýšená tam, kde je naopak snížena diskursivní schopnost participanta – tj. není-li například zastoupen právním zástupcem. V takovém případě lze říci, že zisk je absolutní, tj. v daném procesu dochází k navýšení splnění standardů ideální řečové situace, aniž by došlo k jakýmkoliv ztrátám. ³⁵⁾ Za vhodné považuji užít zde Alexyho slovníku a chápat pravidla diskursu jako příkazy k optimalizaci. Tj. jako něco, čeho je žádoucí dosáhnout v co největší uskutečnitelné míře vedoucí k nejjistějšímu naplnění standardů diskursu.Podobně i Robert Alexy, Probleme der Diskurstheorie (Zeitschrift für philosophische Forschung, Bd. 43, H. 1, 1989) 92.³⁶⁾

Vhodné je upozornit na to, že může nastat i jiná situace, než je popsána v předešlém odstavci. Sice taková, kdy jsou standardy diskursu do nějaké míry potlačeny institucionálním nastavením pravidel, podle nichž daný proces probíhá. V takovém případě je vhodné nastavit další mechanismy, vyvažující tuto nerovnováhu. Tak máme-li například v civilním soudním řízení omezený počet možných účastníků, je potřeba obzvláště dbát na to, aby byli účastníci zastoupeni právním zástupcem, což může být doplněno o možnost soudu přijímat dobrozdání ve formě podání amici curiae. 

Ideální řečová situace je tedy opravdu ideálem, který se realizuje na škále, a to za použití dalších pravidel diskursu. Těch je celá řada. Habermas je přebírá od Alexyho, člení je však mírně odlišně.Habermas (n 11) 87. Podle Alexyho (n 11) 188–195.³⁷⁾ Alexy sám volně navazoval na Habermasovy úvahy a jejich pojetí diskursu je tak do značné míry podobné. Přeci v něm existují mimořádně významné rozdíly, které nelze bagatelizovat.K nim například Peter Gril, Die Möglichkeit praktischer Erkenntnis aus Sicht der Diskurstheorie. Eine Untersuchung zu Jürgen Habermas und Robert Alexy (Duncker & Humblot 1998) 130.³⁸⁾ Za patrně nejvýznamnější lze označit jejich neshodu na poměru obecného diskursu k diskursu právnímu.Tezi zvláštního případu Habermas odmítá (po mém soudu zcela správně) s poukazem na její přirozenoprávní zátěž. Viz Habermas (n 13) 233–234. Tato práce se nicméně soustředí na Habermasovu teorii a implikace z ní plynoucí, nebudu se tedy tomuto problému nadále věnovat. ³⁹⁾ Na pravidlech vedení diskursu se nicméně shodnou.

Kategorie jsou podle Habermase tři. Rozlišuje pravidla logická, dialektická a rétorická.Tato trojakost navazuje na Aristotelovo odlišení logiky a dialektiky (Organon), rétoriky (Rétorika). Viz Klaus Günther, The Sense of Appropriateness: Application Discourses in Morality and Law (State University of New York Press 1993) 41.⁴⁰⁾

Logická (produktivní) pravidla mají sloužit k zajištění bezrozpornosti a konzistence argumentace v diskursu vedené.Huang (n 24) 47. ⁴¹⁾ Habermas do této kategorie řadí tato Alexym formulovaná pravidla:

1.1  Žádný mluvčí nesmí protiřečit sám sobě.

1.2  Každý mluvčí musí být ochoten aplikovat pravidla vhodná pro jeden případ na všechny ostatní případy, které jsou tomu původnímu v podstatných rysech podobné.

1.3  Všichni mluvčí musí uplatňovat všechny pojmy ve stejném významu.Habermas (n 15) 87.⁴²⁾

Dialektická (procedurální) pravidla zajišťují správné porozumění mezi mluvčími a v důsledku vedou k pravdivostnímu nároku diskursivních tvrzení.Huang (n 24) 47, Habermas (n 15) 87–88.⁴³⁾ Jedná se o tato pravidla:

2.1  Mluvčí mohou tvrdit pouze to, čemu skutečně věří.

2.2  Kdo zpochybňuje některé z tvrzení v diskursu, musí udat důvody pro takové zpochybnění.

A konečně rétorická (procesní) zaručují možnost účasti na diskursu.Huang (n 24) 47. ⁴⁴⁾ Jedná se o tato Alexyho pravidla:

3.1  Každý člověk schopný mluvit a jednat musí být do diskursu vpuštěn.

3.2  a) Každý mluvčí může kdykoliv zpochybnit jakákoliv tvrzení.

3.2  b) Každý mluvčí může kdykoliv zapojit nová tvrzení.

3.2  c) Každý mluvčí smí projevit své postoje, touhy a potřeby.

3.3  Žádnému mluvčímu nesmí být bráněno ve využití práv podle bodů 3.1 a 3.2.Habermas (n 15) 89.⁴⁵⁾

Tento seznam nelze považovat za uzavřený, jedná se nicméně o základní výčet podmínek idealizace, se kterým se lze více méně spokojit. Například Alexy, od kterého Habermas tento seznam ostatně přebírá, formuluje některá další pravidla, včetně těch regulujících argumentační břemena.Česky některá další pravidla viz Zdeněk Kühn, Aplikace práva ve složitých případech (Karolinum 2002) 62 a násl. Ani tento rozšířený seznam však není definitivní.⁴⁶⁾

Nakonec si dovolím zmínit důležitou vlastnost diskursu, kterou Habermas formuluje v 90. letech. Jeho teorie se z teorie diskursu neomylně konvergujícího k pravdě (správnosti) transformuje v teorii reflektující epistemické limity diskursu a jeho účastníků. V tomto jeho novém přístupu se výsledek diskursu stává toliko nejlepším možným za současné epistemické situace, která se ovšem může změnit. Změní-li se, je třeba diskurs znovu otevřít a zapojit nově objevené argumenty. Mění-li se epistemická situace, mění se výsledek diskursu. Ten původní je buď potvrzen novými argumenty, nebo je vyvrácen.„What is rationally accepted here and now can turn out to be false under better epistemic conditions, before a different audience, and in the face of future objections.“ Jürgen Habermas, Truth and Justification (MIT Press 2003) 130.⁴⁷⁾

Habermas tuto vlastnost neformuluje jako pravidlo vedení diskursu. Přeci ji tak lze vnímat. Lze hovořit o pravidlu 4., revizi epistemické situace.

1.2 Diskursivní metodologie jako procedurální základ aplikace práva

Habermas budoval svou diskursivní teorii jako teorii praktického diskursu, zabýval se mj. morálkou. I k právu se nicméně vyjádřil v nezanedbatelné míře.Kniha Faktizitat und Geltung. ⁴⁸⁾ Jeho primárním zájmem ovšem byla legitimizace práva jako takového, aplikaci práva se sice věnoval, ovšem spíše na vedlejší koleji.

Předem je třeba upozornit na jeho kritiku Dworkinovy teorie aplikace práva. Monologický koncept jednoho soudce schopného dobrat se jediné správné odpovědi považoval za neudržitelný.K Dworkinovi viz Ronald Dworkin, Law’s Empire (Harvard University Press 1986) 239. K jediné správné odpovědi Ronald Dworkin, A Matter of Principle (Harvard University Press 1985) 144.⁴⁹⁾ Podle Habermase je takový přístup neobhajitelný, protože sebedokonalejší Hercules nemůže reprezentovat celou komunitu.Habermas (n 13) 224. ⁵⁰⁾ Místo toho přejímá dvě základní teze, na kterých podle něj právní metodologie stojí. První je nezbytnost otevřenosti systému – tj. otevřenosti argumentům etickým, ekonomickým apod.Takový přístup má podle něj pomoci udržení racionální složky platnosti práva. K té viz Sobek (n 2) 131.⁵¹⁾ Druhá teze pak spočívá v hodnocení spravedlnosti (správnosti) rozhodnutí na základě toho, v jaké míře byly naplněny požadavky diskursu za současného respektu k pravidlům konkrétního právního řádu.Habermas (n 13) 230. Ani jeden z požadavků však podle něj nečiní z práva toliko subsystém morálky, jak tvrdí Alexy. ⁵²⁾ Habermas si je vědom toho, že právní řády mohou být formovány jinak a v rámci nich se proces aplikace práva může přizpůsobovat jiným účelovým potřebám. Nechce proto vytvářet ideální diskurs, jako spíše jen maximalizovat diskursivní pravidla v rámci nadefinované struktury aplikace práva. Je asi nutné upozornit na to, že tato otázka má silný politický tón. Nelze totiž vyloučit apel na zákonodárce, aby v rámci svého politického cíle maximalizoval diskursivní formu, naopak, to je přirozený požadavek, který na něj lze klást. To je ale proces tvorby práva. V procesu aplikace práva je třeba respektovat nastavené institucionální parametry.Evelin A. Feteris, „The Rationality of Legal Discourse in Habermas’s Discourse Theory“ (2003) 23 (2) Informal Logic 139, 153⁵³⁾ Tím není dotčena kontrola stanovená dalšími právními instituty, jako je ústavní kontrola norem.

Čím je dána tato poslušnost institucionálním omezením? Habermas totiž předpokládá, že již sama zmíněná institucionální omezení prošla procesem umožňujícím diskursivní zdůvodnění. V aplikačním diskursu není potřeba legitimovat jednotlivá použitá právní pravidla, protože tato jsou justifikována již v procesu legislativním.Rozsáhle k otázce diskursu v legislativním procesu viz Armin Steinbach, Rationale Gesetzgebung (Mohr Siebeck 2017) 182 a násl. ⁵⁴⁾ Prostor pro aplikaci diskursivních pravidel v aplikačním diskursu je tedy omezen na pohyb uvnitř legislativně nastavených mantinelů za účelem aplikace legitimovaných norem na konkrétní případ.Robert Alexy, „Habermas’s Theory of Legal Discourse“ (1996) 17 (4–5) Cardozo L. Rev. 1027, 1031.⁵⁵⁾ Pakliže tyto mantinely nejsou vhodné (třeba proto, že diskursivní legitimací neprošly), můžeme prostřednictvím diskursivních pravidel vést jejich kritiku, směřující ovšem zpět do legislativního procesu.Legislativní diskurs je kritizován, a to i z dobrých důvodů, jako je nekompatibilita většinového rozhodování s diskursivními pravidly. Zde není prostor legislativní diskurs obhajovat, nebo kritizovat. Takové téma by vystačilo na vlastní text. Viz ostatně Steinbach (n 54) 189.⁵⁶⁾ Diskursivní teorie si neklade ambici prolamovat institucionální pravidla sebou samotnou. K oběma zmíněným možnostem se vrátím v poslední části článku.

2. Aplikace a aplikace

„A sharpened awareness of words… sharpen[s] our perception of the phenomena.“John Langshaw Austin, „A Plea for Excuses: The Presidential Address“ (1956–1957) Proceedings of the Aristotelian Society 1, 8. Citováno podle Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory (Hart Publishing 2005) 2.⁵⁷⁾

Cílem tohoto textu není zaujímat postoj k filosofickému uchopení práva. Není mou ambicí ani hlásit se k některé ze škol, které filosofický pojem práva nabízejí. I bez tohoto příklonu je však snad možné obecně konstatovat, že právo je celkově chápáno jako pragmatický fenomén. Jedná se o regulativní systém, jehož smyslem je docílit změny chování adresátů jeho pokynů.Na regulativním, a tedy v podstatě pragmatickém charakteru práva se shodují i jinak v podstatných rysech odlišné teorie. Shodu zde nachází Herbert Lionel Adolphus Hart, Pojem práva (Prostor 2010) 100, John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford University Press 2011) 260, či Hans Kelsen, Ryzí nauka právní (Orbis 1993) 18.⁵⁸⁾ Tento výsledkový charakter práva se pak nezbytně musí odrážet v projevech práva ve společnosti.

S možností projevu práva ve společnosti pak česká právní teorie spojuje nejméně tři pojmy. Jsou jimi realizace práva, aplikace práva a právní interpretace.Tak struktura učebnic teorie práva, viz Aleš Gerloch, Teorie práva (Aleš Čeněk 2021), Jaromír Harvánek a kol., Právní teorie (Aleš Čeněk 2013).⁵⁹⁾ Ty jsou spolu úzce propojeny, mj. realizace práva s aplikací práva a aplikace práva s interpretací práva. Na první pohled by se přitom zdálo, že přinejmenším interpretace práva stojí od zbylých dvou pojmů poněkud bokem – ne tak česká právní teorie.

Přesné vymezení těchto pojmů přitom není zcela banální záležitostí. Zatímco například o interpretaci práva (zde volně zaměňováno s pojmem výkladu práva) bylo již napsáno opravdu mnoho, o stejně hluboké propracovanosti pojmu realizace a aplikace práva není možno hovořit.

2.1 Realizace a jedna aplikace práva

V domácí literatuře se objevuje distinkce dvou na první pohled nikoliv jednoznačně odlišných pojmů. Prvním je realizace práva, druhým, údajně kvalitativně odlišným pojmem, pak je aplikace práva.Jedná se o téma učebnic právní teorie, ostatně problematika aplikace práva se často mimo učebnice teorie práva nedostává.⁶⁰⁾

Realizací práva je v takovém případě myšleno jakékoliv „ožití“ práva ve společnosti. Jedná se o jakýkoliv případ jednání v souladu i v rozporu s právem. Někteří přitom pojem realizace práva podřazují pod obor právní sociologieMarkéta Štěpáníková, Martin Škop, „Obecné rysy aplikace práva“, Teorie práva – Průvodce studiem (2021–2025) https://is.muni.cz/do/law/stud/el/teorie_prava/index.html, citováno 14. 8. 2025.⁶¹⁾, jiní nikolivGerloch (n 58) 152 a násl., Harvánek (n 58) 255.⁶²⁾. Realizace práva je pojmem velice širokým, plně odrážejícím charakter práva jako výsledkového fenoménu. S pojmem realizace práva můžeme ztotožnit jinde používaný pojem „aplikace práva v širším smyslu“.Štěpáníková, Škop (n 61).⁶³⁾

Po boku realizace práva je stavěna aplikace práva. To má být pojem užší, zahrnující v sobě toliko problematiku závazné realizace práva. Aplikace práva je jeho realizací za předpokladu několika zvláštních podmínek, z nichž patrně hlavní je předpoklad speciálního rozhodovacího orgánu, dále pak závaznost výsledku takovéto realizace práva.Viz například Tryzna (n 2) 31–32: „Podstatou realizace práva je tedy podřazení (subsumpce) právně relevantních skutečností pod právní pravidla dopadající na konkrétní případ a vyvození příslušných závěrů v podobě autoritativního rozhodnutí.“ Zvýraznění doplněno autorem. ⁶⁴⁾ Na tomto pojetí, tedy na pojetí, že aplikace práva je „kvalifikovaná forma realizace práva uskutečňovaná orgány veřejné moci“Gerloch (n 58) 207.⁶⁵⁾, se shodují v zásadě všechny tuzemské texty věnované danému tématu.Souhlasí i Viktor Knapp, Teorie práva (C. H. Beck 1995) 186. Ten uznává, že pojmy aplikace práva a uskutečňování (či realizace) práva jsou mlhavé a problematické, ibid. 187. Dále i Jiří Boguszak, Jiří Čapek, Aleš Gerloch, Teorie práva (ASPI Publishing 2003) 129. ⁶⁶⁾

S problematikou aplikace práva pak podle zmíněných textů souvisí rovněž subsumpce právně relevantních faktů pod fakticky korespondující právní normy.Pro Gerlocha se jedná vysloveně o „podstatu aplikace práva“ viz Gerloch (n 58) 207, souhlasí Knapp (n 62) 187. Melzer při vysvětlení pojmu aplikace práva zmiňuje jen, že se jedná o proces, jehož středobodem je právě subsumpce – v důsledku toho jej lze zařadit mezi autory ztotožňující se s probíranou definicí. Subsumpce je proces typický (jakkoliv ne výlučně) pro soudní aplikaci práva. Melzer (n 9) 6. ⁶⁷⁾

Za definiční prvky aplikace práva podle shora podaného lze tedy označit:

1.     aplikujícím subjektem je orgán veřejné moci,

2.     rozhodováno je ve zvláštním formalizovaném procesu,

3.     dochází k subsumpci skutkového děje pod právní normu,

4.     výsledkem je závazné rozhodnutí.

Na takovém pojetí aplikace práva se značná část české akademické obce shoduje.K tomu nutno učinit dvě poznámky. Prvně, k tomu, že tato shoda panuje pouze v české literatuře, se vyjádřím níže. Druhá poznámka spočívá v nutnosti upozornit na boční linii pochopení pojmu „aplikace“ v českém prostředí. Tu reprezentuje například Harvánek (n 54) 279. Tato linie spočívá v tom, že aplikace práva má být tvorbou konkrétnější právní normy pro daný případ, vyvozené z normy vyšší právní síly. Takové pojetí vychází z tradice normativismu Hanse Kelsena a/nebo Františka Weyra.⁶⁸⁾ Přeci ale nelze pominout, že jakkoliv je takové dělení jednoduché a pochopitelné, není věcně bezproblémové. Naopak, takové rozdělení, jakkoliv může být užitečné konverzačně, generuje některé problémy, nejasnosti či nesamozřejmost. Za zmínku snad stojí otázka, zda dochází k aplikaci procesního práva, nebo zda je toto pouze realizováno. V čem je tak zásadně jiné rozhodování orgánů státní správy od rozhodování soudů?Rozdíly přirozeně existují, ale ty nevedou polskou akademii k odmítnutí koncepce administrativní aplikace práva. Viz Adam Szot, „The Administrative Type of Application of Law“ (2015) 24 (2) Studia Iuridica Lublinensia 100, 101.⁶⁹⁾ A pakliže není a jedná se v tomto případě o aplikaci práva, v čem se tohle liší od uzavření smlouvy dvěma soukromými subjekty, obzvláště v případě, že je uzavírána veřejnoprávní smlouva? Není vhodnější dělení na judiciální a nejudiciální aplikaci práva?Leszek Leszczyński, „Types of Application of Law and the Decision Making Model“ (2015) 24 (2) Studia Iuridica Lublinensia 27, 28. ⁷⁰⁾ A přistoupíme-li k tomuto dělení, není vhodnější uchopit přesnější nástroj schopný analytického rozložení pojmu aplikace práva?

2.2 Mnohé aplikace práva

Je patrné, že výše popsané vymezení aplikace práva není jediné nutné a rozhodně není jediné možné. Ostatně stačí letmý pohled do zahraniční literatury, abychom došli k takovému závěru. Za aplikaci práva je například profesorem Giesem považováno jak jednání soukromých subjektů, tak rozhodování státních orgánů – jakkoliv druhé zmíněné považuje za „důležitější“.Friedrich Giese, Recht und Rechtswissenschaft (Betriebsroirtschaftlicher Verlag 1962) 51–52.⁷¹⁾ V obou případech je nicméně aplikováno právo, jakkoliv třeba nevědomě. Vědomost subjektu však není z pohledu aplikace samé nijak významná.Význam má například až při hodnocení kvality právního jednání subjektů v soukromém právu. ⁷²⁾

Nabízí se tedy otázka, jak aplikaci práva správně analyticky zachytit. Možné řešení nabízí Wróblewski. Ten se zabývá soudní aplikací práva, tu ovšem vymezuje na základě analytického rozložení pojmu aplikace práva. Jeho analýza (jakkoliv bez nároku na úplnost) je následující.Jerzy Wróblewski, The Judicial Application of Law (Springer 1992) 1–2.⁷³⁾ Aplikace práva je složená z několika složek:

1. Právem předpokládaný subjekt právo aplikující. Tím může být soud, správní orgán, právnická osoba nebo jakýkoliv jiný subjekt, pro který taková kompetence plyne ze zákona.Podle subjektů se pak může lišit výsledek aplikace – je-li ve formě závazného určení práv (rozhodnutí orgánu státní moci) či jen vzájemného závazku (soukromá aplikace), to nic nemění na tom, že v obou případech je právo aplikováno. Viz Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del derecho (Editorial Porrua 2002) 322–323.⁷⁴⁾
2. Právní základ aplikace. Ten spočívá v tom, jakým způsobem je zakotvena aplikační pravomoc. Autor zde rozeznává a) závazné rozhodování o právech, b) realizace zákonem svěřených kompetencí, c) výkon něčích práv.Právní základ poté předurčuje možný obsah dané aplikace. ⁷⁵⁾
3. Právně relevantní následek aplikace. Jedná-li se o založení práv či povinností či jejich potvrzení.Wróblewski v této kategorii rozlišuje 1) úpravu práv a povinností, 2) úpravu právního statusu osoby. Toto dělení však nepovažuji za tak významné, jako zda se jedná o efekt deklarativní nebo konstitutivní. Proto jsem tuto kategorii v tomto směru modifikoval. ⁷⁶⁾
4. Právo, na které je aplikace vázána. Tj. konkrétní právní řád (IV.α), právní odvětví (IV.β), případně systém práva (evropské, mezinárodní, vnitrostátní).Minimálně aplikace práva evropského je přitom mimořádně vlivná na proces aplikace samotný, zasloužila by si nicméně vlastní, širší prostor. ⁷⁷⁾

Takové rozdělení lze v zásadě považovat za dostačující. Chybí v něm explicitně například, zda se jedná o procesněprávní či hmotněprávní aplikaci práva. Toto dělení nicméně vyplývá z bodu čtvrtého. Na základě obsahu právních norem lze tu, kterou podřadit pod sadu principů definující dané právní odvětví apod. Z tohoto dělení pak nezbytně aplikace práva soudy (tj. aplikace práva v úzkém smyslu, jak o ní pojednávala předešlá subkapitola) vychází jako jedna z možných podob aplikace práva.

Definovat ji lze jako aplikaci práva soudy (I), směřující k vydání rozhodnutí o právech (II), deklaratorního (sporné řízení) či konstitutivního (nesporné řízení)Markéta Flanderková Šlejharová, Záležitosti nesporného řízení (C. H. Beck 2023) 20.⁷⁸⁾ charakteru (III), v rámci civilního práva (IV.β) České republiky (IV.α).Tak tedy aplikace práva civilními soudy, v kritériu III a IV lze přitom „přepnout“ na právo trestní, správní či ústavní. ⁷⁹⁾ Na světě je aplikace práva civilními soudy.

Takové pojetí považuji za užitečnější než dosavadní zkoumání aplikace práva. Jednak je informativnější. Takto analyticky uchopené pojetí aplikace práva něco skutečně vypovídá o dané činnosti a umožňuje adresátovi sdělení představit si probíhající proces. V druhé řadě nám umožňuje strukturované zkoumání, o které se pokusím v další kapitole. Neříkám tím, že všeobecně přijímané pojetí v české doktríně je zcela neužitečné. Pokud nic jiného, je komunikačně úsporné. To zde představené ovšem považuji za užitečnější.

Sám pojem aplikace práva bez další specifikace pak dostává širší kontury – obsáhne všechny alternativy výše popsaného dělení. Pro svou šíři, která ale strukturálně dovoluje detailnější členění, je schopen překonat některé nedostatky nastíněné v předešlé podkapitole. Tak budou faktické úkony aplikací práva správními orgány (I), realizujícími zákonem svěřené kompetence (I), konstitutivním způsobem (III), ve správním právu (IV.β) České republiky (IV.α). Veřejnoprávní smlouvy subordinační budou aplikací práva správními orgány a soukromými subjekty (I), ve formě realizace svěřených kompetencí a práv (II), konstitutivním způsobem (III), v rámci správního práva (IV.β) České republiky (IV.α).

Nepopírám, že takové pojetí je terminologicky náročnější. Umožňuje nám nicméně ostřeji vnímat daný fenomén. Pojem realizace práva pak můžeme s klidem ponechat právní sociologii.

3. Pravidla diskursu v mnohých aplikacích práva

Výše jsem v první kapitole nastínil procedurální pojetí diskursivní metodologie s pravidly, která nám umožňuji aproximaci k ideální řečové situaci a nalezení ideálních (správných) výsledků. Dále jsem se pokusil nastínit pojem aplikace práva tak, aby nám umožnil analytické rozlišení jeho jednotlivých podob. Dané analytické členění aplikace práva se nyní pokusím využít pro demonstraci možností aproximace ideální řečové situace v jednotlivých aplikačních postupech (formách aplikace), které nám právo nabízí. Jedná se o jednoduše pojaté schéma, které nemá ambici prozkoumat hloubky jednotlivých právních odvětví.

Přitom je třeba zdůraznit, že na základě čistě kombinatorickém by bylo možné vyvodit z výše podaných kritérií aplikace práva ohromné množství variant.Mnohdy relativně nesmyslných, jako aplikace soukromými subjekty rozhodujícími o právech konstitutivně v oblasti práva trestního. ⁸⁰⁾ Je tedy třeba pracovat pouze s těmi variacemi, které jsou relevantní pro konkrétní právní řád.IV.α je tak vlastně jakousi definiční konstantou, která determinuje možné kombinace a obsahy I–III a IV.β.⁸¹⁾ Smyslem tohoto článku nadto není rozebrat možnost uplatnění procesní diskursivní metodologie v každé variaci aplikace práva, chci pouze demonstrovat možnost takového podrobného rozboru. K základnímu rozlišení si pomohu dělením, jehož obdobu do českého prostředí z Německa přenesl Hlouch. Sice dělení na aplikaci práva institucionalizovanou a neinstitucionalizovanou.Hlouch (n 2) 156. Hlouch ovšem neřeší aplikaci práva, ale argumentaci v právu. ⁸²⁾ Neinstitucionalizovanou právní aplikací je ta, ve které není její průběh limitován procesními právními pravidly (akademická argumentace, argumentace mezi účastníky realizujícími autonomii vůle, aplikujícími svá práva). Institucionalizovaná je ta, kde se naopak procesní právní pravidla vyskytují (správní proces, soudní proces či jiné podobné alternativy). Toto kritérium přijímám, ovšem s výhradou. Není zcela vyloučeno, aby byla i neinstitucionalizovaná aplikace procesně regulována. Taková regulace však musí mít jen relativně vedlejší charakter.V tom smyslu se jedná spíše o škálu. Alternativně je možné navrhnout terminologii „formálně rigidní“ a „formálně elastické“, vyloučíme-li ovšem konotace s neoinstitucionální teorií, měla by být terminologie vhodná. ⁸³⁾ K tomu viz dále v textu.

Hlouch sám řeší širší problém, sice celek právní argumentace. Takové ambice tento článek nemá. Soustředí se výhradně na proces aplikace práva (jak byl nastíněn výše) za současného zapojení diskursivních pravidel, zabývá se aplikačním diskursem. Kladenou otázkou je tedy to, jak jsou nastavena pravidla (jsou-li tu nějaká) daného procesu ve vztahu k realizaci diskursu, směřujícímu k co nejkvalitnějším výsledkům dané aplikace práva. Zajímavá jsou přitom pravidla, která mají procesní povahu. 

Důležité je připomenout, že ne každý diskurs je aplikační. Diskursy se mohou lišit podle úrovní a jen některé z nich jsou aplikační.Nemám zde na mysli úrovně jednoho diskursu (viz první kapitolu), ale různé diskursy, které se mohou lišit podle šíře záběru. Tj. diskurs legitimizující právo, diskurs interpretace práva (obecný, tj. diskurs o vhodné metodologii), diskurs o interpretaci práva v konkrétním případě aplikace atd. ⁸⁴⁾ Pro tento článek je významný aplikační právní diskurs. Tím rozumím takový diskurs, který probíhá v libovolné fázi aplikace práva.Tj. neztotožňuji aplikaci a diskurs. ⁸⁵⁾ Přitom platí, že diskurs není nutnou součástí aplikace práva. Lze si představit takovou aplikaci práva, která je prováděna jedním soukromým subjektem (I), vykonávajícím své právo (II), konstitutivně (III), v rámci občanského práva (IV.β) České republiky (IV.α).Tedy například jednostranné odstoupení od smlouvy. ⁸⁶⁾ Taková aplikace práva nemusí být vůbec diskursivní, ten je totiž formou komunikace a jako takový vyžaduje alespoň dva účastníky.

Diskursivní model aplikace práva se zároveň nesoustředí na otázky jdoucí mimo aplikaci jako takovou. Diskursivně lze řešit mnohé otázky týkající se práva a mnohé otázky přímo v právu. Ty ovšem nejsou předmětem tohoto článku. Jinak je tedy třeba pojednat o otázce koncepce a legitimity práva jako takového.Mj. Habermasova práce. Habermas (n 13) 28.⁸⁷⁾ Jinak o legitimitě demokratického charakteru práva.Ibid. 287.⁸⁸⁾ A ještě jinak je třeba řešit problémy jako je diskursivní legitimace lidských práv, což je částečně tématem Habermasovým, ještě více ale Alexyho. Na Habermasův odkaz (jako součást frankfurtské školy) přitom v té či oné míře navazují i další osobnosti zabývající se obhajobou lidských práv.Ibid. 118, k Alexymu rozsáhle Agustín José Menéndez, Erik Eriksen (eds), Arguing Fundamental Rights (Springer 2006). Autorem vycházejícím z frankfurtské školy je Rainer Forst. Rainer Forst, „The Justification of Basic Rights A Discourse-Theoretical Approach“ (2016) 45 (3) Netherlands Journal of Legal Philosophy 7. ⁸⁹⁾ Ani tato otázka však není předmětem tohoto textu, neboť se týká jiné diskursivní úrovně. V aplikačním diskursu je teoreticky možné tuto debatu vést (na ústavních soudech může být i fakticky vedena), tehdy je ovšem legitimita lidských práv pouze tématem diskursu, jeho obsahem. A to není předmětem tohoto textu.

Nakonec je třeba se před přistoupením k tématu samotnému na okamžik pozdržet u otázky institucí. Hovořím-li zde o institucionálních omezeních nebo jejich absenci, nemám na mysli komplex společenských realit ve smyslu Weinbergerovy neoinstitucionální teorie.Weinberger (n 11) 80, Ota Weinberger, Neil MacCormick, An Institutional Theory of Law (Springer 1986) 49.⁹⁰⁾ Chápání institucí je zde užší, v žádném případě totiž nelze z aplikačního diskursu vyloučit hmotněprávní normy, které, ve zmíněném smyslu neoinstitucionalismu, budou na diskurs vždy dopadat. Neinstitucionalizovaným aplikačním diskursem mám na mysli ten, který není plně regulován procesními normami. I zde mohou jistá omezení procesu stran práva existovat, jejich vliv je však marginální.Může se projevit například v požadované formě právního jednání. Viz Filip Melzer, „§ 555“ in Filip Melzer, Petr Tégl, Občanský zákoník – Velký komentář. Svazek III. § 419–654 (Leges 2014) 582.⁹¹⁾ Institucionalizací zde tedy míním plnou procesní provázanost pocházející z právní regulace, umožňující jen relativně mírné odchylky.

Pro jistotu si zde dovolím před samotným zkoumáním zrekapitulovat postavení právních norem uvnitř právního diskursu, neboť jejich postavení určuje, zda se jedná o institucionalizovaný proces ve smyslu podaném výše.

Normy hmotného práva mají v diskursu (institucionalizovaném i neinstitucionalizovaném) v zásadě dvojí postavení. Mohou být jeho objektem, tj. tématem, o kterém je diskurs veden. V takovém případě je potřeba vést o nich argumentaci, tj. uplatňovat materiální argumenty v rámci určitého procesu (diskursu). Druhou možností je, že jsou v tomto procesu užity jako argument (například v rámci systematického výkladu práva). Tehdy se stávají součástí materiální složky argumentace. Hmotněprávní normy tedy neovlivňují povahu diskursu.

Procesní normy pak mohou mít tři polohy. Zaprvé mohou být rovněž objektem diskursu, nerozhoduje-li o nich rozhodující orgán monologicky. Například tehdy, když soud rozhoduje o určitém procesním postupu. Mohou být také složkou materiální argumentace. Například tehdy, rozhodujeme-li o platnosti určitého hmotněprávního jednání, u nějž však nebyla dodržena požadovaná forma. Požadavek formy přitom považuji za takový, který má sice procesní povahu (v tom smyslu, že ovlivňuje samotný proces nějakého jednání), aplikace práva, v níž se uplatní, však zůstane neinstitucionalizovanou, neboť je tato norma zcela v kontextu prováděné aplikace práva.  Konečně procesní pravidla mohou být limitem procesního postupu, mohou přímo regulovat, jak se postupuje, a omezovat tak prostor diskursu. Tehdy se jedná o pravidla zakládající institucionalizovanou aplikaci práva.

Proti pojetí diskursivní aplikace práva byly vzneseny v zásadě dvě námitky. Jedna spočívá v non-pozitivistickém charakteru diskursivní teorie, druhá v praktické nemožnosti pojmout aplikaci práva jako diskurs pro strategický charakter jednání účastníků nebo pro konkrétní institucionální omezení.Armin Engländer, Diskurs als Rechtsquelle? (Mohr Siebeck 2002) 88, 150.⁹²⁾ První námitka je relevantní v případě, že se zabýváme Alexyho teorií. Tak tomu zde ale není. V Habermasově pojetí pak lze kritizovat její celkový non-pozitivistický tehdy, bavíme-li se o jeho pojetí legitimity práva. Do konkrétních aplikačních diskursů se nicméně toto pojetí neprojevuje, a námitka tak není relevantní. Druhá z námitek je podstatnější. Taktéž ji lze chápat dvěma způsoby. Jednak je tu problém charakteru právní komunikace, který je leckdy považován za strategický, nikoliv komunikativní v Habermasově smyslu. Druhou námitkou je praktická nemožnost vedení diskursu v konkrétních aplikacích. Tyto dvě námitky se nyní pokusím potvrdit nebo vyvrátit u jednotlivých typů aplikací práva.

 3.1 Interpretace per se aneb takřka dokonalý předobraz

Výše jsem zmínil, že i v tom, co lze nazvat neinstitucionalizovanou aplikací práva, neboť není veskrze regulována procesními pravidly, nacházíme alespoň drobné regulace průběhu aplikace práva. Pro zcela neinstitucionalizovaný diskurs je třeba sáhnout mimo diskursy aplikační. Pro tuto demonstraci jsem tedy zvolil diskurs akademický. Ten umožňuje pro svou podstatu interpretace per se, tedy bez aplikačního zaměření, plně demonstrovat pravidla vedení diskursu.

Je tomu tak proto, že akademická debata se nejblíže podobá ideální řečové situaci, jak byla popsána v první kapitole. Pokud jde o logická pravidla (1.1–3), zdají se být relativně jednoduše naplnitelná. Je odpovědností participujících diskutujících, aby si neprotiřečili (1.1). Protiřečením je přitom míněna neslučitelnost výroků v logickém slova smyslu.Alexy (n 11) 189.⁹³⁾ Logikou je pak vedle klasické výrokové logiky chápat i logiku deontickou.Ibid. ⁹⁴⁾ Takové pravidlo přitom nevyžaduje, aby v dané debatě akademici neměnili své postoje. Ale v kombinaci s prvním dialektickým pravidlem (2.1) by po nich mělo být vyžadováno, aby posuny v jejich názorech byly upřímné a tvořily tak vlastně jakýsi názorový vývoj.Za vzorný příklad lze označit přístup Tomáše Sobka. Viz Sobek (n 2) 39 v posledním odstavci. ⁹⁵⁾

Druhé logické pravidlo (1.2) se zdá být relativně bezproblémové, samozřejmě vyžaduje po participantech diskursu spravedlivý přístup ke všem argumentům. Naopak problematičtější je pravidlo 1.3, vyžadující jazykovou jednotnost. Terminologie se v právu liší, a to někdy zcela radikálně.Příkladem může být hned několik pojmů soukromého práva, které se u nás vyskytly v několika variacích. Tak třeba německé Gestaltungsrecht jako „přivlastňovací práva“ (Luboš Tichý, Obecná část občanského práva [C. H. Beck 2014] 111) nebo jako „utvářecí práva“ (Dominik Skočovský, Odstoupení od smlouvy pro její porušení [C. H. Beck 2025] 17), jinde „kreační oprávnění“ (Filip Melzer, „Úvodní výklad před § 2884 a násl. [Obecně k závazkům z jednostranného právního jednání]“ in Filip Melzer, Petr Tégl a kol. Občanský zákoník § 2716–2893 [C. H. Beck 2021] 1328). ⁹⁶⁾ Ostatně i pojem aplikace práva v tomto článku je toho příkladem. Jakkoliv lze přitom označit terminologii za druhořadou, protože může být toliko „vhodná či nevhodná“, doporučuji v této věci obezřetnější přístup. Terminologie nám nejen pomáhá lépe vnímat pojmenované konceptyViz Austin (n 57).⁹⁷⁾, ale umožňuje nám také ve smyslu probírané diskursivní teorie dobírat se nejvhodnějších řešení. Lze tedy doporučit i v oblasti terminologie vést hru na ptaní se a udávání důvodů.Tvrdíková (n 8) 19.⁹⁸⁾

Terminologická nejednotnost přitom může být v zásadě dvojí. Jednak může neshoda panovat čistě na „nálepce“, tj. jazykovém vyjádření pojmu.Výše zmíněný problém s německým Gestaltungsrecht. ⁹⁹⁾ Vyjádření přitom může být jazykově přesnější či méně přesné, přičemž cílem zjednodušujícím diskurs by měla být terminologie pokud možno co nejpřesnější. Jiným problémem je neshoda na podstatě pojmu. Takovou lze překonat, není-li fundamentálně ideologická, dohodou na slovníku, tj. vyjasněním obsahu pojmů.V tom smyslu inspirativní může být jeden slavný akademický příběh o neshodě na pojmu lidské intuice. Daniel Kahneman, Gary Klein, „Conditions for Intuitive Expertise: A Failure to Disagree“ (2009) 64 American Psychologist 515.¹⁰⁰⁾ Nutno ještě připomenout, že jiná pravidla diskursu ve svém důsledku vyžadují oslabení ideologických pozic (mj. 2.1). 

Další dialektické pravidlo (2.2) tíží participanty v tom smyslu, že zpochybní-li nějaký názor, musí vysvětlit, proč tak činí. Tak já musím uvést, proč považuji dosavadní přístup k pojmu „aplikace práva“ za nevhodný.K tomu kapitola 2.1.¹⁰¹⁾

Otázky vzbuzuje rétorický požadavek na volný vstup do diskuse (3.1). Takový požadavek lze vyložit nejméně dvěma způsoby. Nerestriktivní výklad je doslovný a požaduje, aby do diskuse (například právně-filosofické) mohl vstoupit kdokoliv schopný projevit svůj názor. Takové pojetí je mimořádně závažné a zdá se fakticky ztěžovat proces diskursu. Restriktivní výklad by byl relativní pro jednotlivé diskursy. Tak například do diskuse o problematice právní interpretace by mohli vstoupit jen ti, kteří profilují svou znalost v tomto oboru. Problémem tohoto výkladu je naprosto arbitrárně nastavená hranice (když ne znalci interpretace práva, tak alespoň doktoři právní teorie nebo doktoři práva nebo magistři práva…). Pro vyloučení nespravedlnosti diskursu a jeho zkreslení je tak třeba přijmout výklad prvý. To v praxi po mém soudu bude znamenat spíše menší problém. Je ostatně otázkou, kolik právních laiků má potřebu vyjadřovat se k odborně právním tématům. Započítat do vedené debaty těch pár příspěvků „z venku“ se nezdá problematické.

Pravidla 3.2 a, b a c jsou pak zcela neproblematická. Do diskuse by měl být vpuštěn libovolný názor, libovolné prohlášení či libovolné zpochybnění. Je samozřejmě na zbytku diskutujících, aby společně posoudili kvalitu daného příspěvku.

Tato všechna pravidla navíc mohou být v akademické debatě naplněna relativně bez problému, jelikož jsou limitována toliko epistemicky, nikoliv časově, prostorově či svým účelem. Akademická debata nemusí skončit, proto může dosáhnout své kvality. Z tohoto hlediska se zdá bezproblémové jedno z nejnáročnějších kritérií diskursu – sice možnost znovuotevření za účelem epistemické verifikace (4).

Akademická debata tak může sloužit jako jakýsi nedostižný vzor diskursivní metodologie, který je limitován pouze epistemickými a argumentačními schopnostmi participantů. Tento vzor zároveň může a má být užitečným pomocníkem pro konkrétní právní aplikační diskurs.  

3.2 Neinstitucionalizovaná aplikace práva

Při přesunu do samotného procesu aplikace práva bude patrně vhodné začít s relativně nejvolnější formou. Tou je bezesporu aplikace práva prováděná soukromými subjektyČi subjekty veřejnými považovanými pro tento účel za soukromé. ¹⁰²⁾ (I), a to v rámci práva soukromého (IV.β) za libovolného nastavení zbylých prvků (II a III). Základní formou takové aplikace práva pak bude bezesporu smluvní jednání dvou soukromých subjektů, které nás pro potřeby této subkapitoly zajímá. Jedná se tedy o aplikaci soukromými subjekty (I), aplikujícími svá práva (II) konstitutivně (III)Jakkoliv deklarativní smluvní aplikace není vyloučena, například pokud jde o uznání nároku. ¹⁰³⁾, v rámci soukromého práva (IV.β) České republiky (IV.α).

Již jsem zmínil, že jednou ze základních námitek proti diskursivní aplikaci práva je to, že jejich charakter je strategický, ne konsensuální. Takový předpoklad by jistě byl značnou překážkou aplikace pravidel diskursu. Je tomu ovšem opravdu tak? V této věci je patrně dobré připomenout, že základním předpokladem občanského zákoníku, regulujícího soukromoprávní styk soukromých osob, je předpoklad dobré víry, ze které pramení principy důvěry a věrnosti.K tomu například Jan Hurdík, Petr Lavický, Systém zásad soukromého práva (Masarykova univerzita 2010) 171; Milan Hlušák, Úvod do záväzkového práva (Trnavská univerzita v Trnave, Právnická fakulta 2025), 21.¹⁰⁴⁾ To je dvoustranně vzájemný předpoklad zajišťující důvěru obou stran v možnost dosažení svých ekonomických zájmů, naplnění kauzy daného jednání. Porušení tohoto standardu je pak stíháno instituty náhrady škody, kompenzujícími narušení tohoto v podstatě kooperativního, a tedy komunikativního jednání.Filip Melzer, „§ 2913 – Porušení smluvní povinnosti“ in Filip Melzer, Petr Tégl, Občanský zákoník – Velký komentář. Svazek IX. § 2894–3081 (Leges 2018) 317. ¹⁰⁵⁾ Lze tedy konstatovat, že normativní charakter základu takovéto aplikace práva v podstatě umožňuje aplikaci pravidel diskursu.  

Jinou otázkou je, zda dochází tento normativní charakter skutečného naplnění. Jistě mohou existovat i hojné případy, v nichž je postavení jednajících subjektů antagonické v tom smyslu, že základní snahou jednoho ze subjektů je získat výhodu nad subjektem druhým. Konkrétní aplikační vztah však po mém soudu nemůže dost dobře podrýt charakter obecné aplikace práva soukromými subjekty, může pouze narušit jeho schopnost generovat výsledky. Důležité je ovšem podotknout, že v soukromoprávních vztazích není takové protichůdné postavení typické. Základním principem soukromoprávních vztahů de facto není důvěra o nic méně než předpoklad dobré víry de iure.K tomu ekonomická analýza práva, například Hans-Bernd Schäfer, Claus Ott, The Economic Analysis of Civil Law (Edward Elgar 2022) 453, případně Anthony J. Bellia Jr., Promises, Trust, and Contract Law (Notre Dame Law School 2002) 31. ¹⁰⁶⁾ 

V nastíněném smyslu tedy platí, že soukromoprávní aplikace práva je, nebo by alespoň měla být řízena komunikativní racionalitou, a je tedy možné vztahovat na ni pravidla aplikačního diskursu. Tím není vyloučeno, že v konkrétních případech diskursivní mechanismus selže. Důležité ovšem je, že aproximace k ideálnímu stavu je možná.

Otázkou tedy zůstává prostor pro uplatnění diskursivních pravidel, nastíněných v první kapitole. Pokud jde o logická pravidla, není zde žádný důvod pro pochyby o možnosti jejich maximálního uplatnění. Je jen na účastnících daného vyjednávání (tj. konkrétní aplikace práva), aby vzájemně udržovali porozumění plynoucí z toho, že si nebudou protiřečit a mlžit tak jasnost jednání (1.1) a budou se snažit o rovnost v podmínkách dané aplikace tak, aby jednotlivé podmínky neprivilegovaly jednu ze stran (1.2). Za zvláštní poznámku pak stojí jednotná terminologie. Výhodou soukromoprávní aplikace práva je její uzavřený význam. Není důležitá pro nikoho jiného než pro strany na ní účastné. Participanti se tedy nemusí pokoušet o celospolečenskou srozumitelnost, základem pro jejich postup je toliko pochopení vzájemné. Tento fakt podstatně zjednodušuje jednotné použití pojmů (1.3). Pojmové definice pak mohou být začleněny do obsahu právního jednání na výstupu (tj. např. ustanovením smlouvy) nebo budou zkrátka součástí historie vzniku takového aplikačního procesu, což bude posléze významné při interpretaci daného jednání. Dohodnutou terminologii je přitom třeba brát vážně a držet se jí, což už je opět na samoregulaci účastníků aplikace.Josef Kotásek, Doplňující výklad smlouvy (Masarykova univerzita 2018) 39. ¹⁰⁷⁾

Pokud jde o druhou skupinu pravidel, lze opět pouze krátce konstatovat, že otázka upřímnosti (2.1) plyne z již výše zmíněného principu dobré víry a důvěry ve smluvním jednání. Upřímnost a důvěra v kauze vstupu do daného vyjednávání i v pohledu na jeho průběh by měla přispět k maximalizaci užitku všech účastníků, takový postup je tedy nejen možný (naplnění je jen na účastnících, vnější limity tu nejsou) a vhodný (z ekonomického hlediska), lze jej i doporučit.Neb důvěra je, slovy Otta a Schäfera, enormní, ekonomicky produktivní silou. Viz Schäfer, Ott (n 98) 458.¹⁰⁸⁾ Druhé pravidlo této skupiny (2.2) vychází v podstatě ze stejného základu. Podmínkou jeho naplnění je samozřejmě i obecný požadavek absence nátlaku v procesu vyjednávání.

V kategorii třetí konečně nacházíme některé zásadní limity plynoucí z povahy soukromoprávní aplikace práva. Hned první pravidlo požaduje volný vstup do diskursu (3.1), tj. konkrétní aplikace práva. Tento požadavek má být naplněn, máme-li v nějaké věci (otázce či debatě) dojít ke správnému závěru. Podstata tohoto požadavku v soukromoprávní aplikaci práva je však nezbytně jiná. Snahou stran v takovém případě je jistě dobrat se k nejlepšímu řešení, ovšem nejlepšímu řešení toliko pro jejich konkrétní individuální zájmy, tj. kausu, pro kterou do negociace vstoupily. Propustnost procesu je tak dána primárně tímto zájmem. Základní podmínkou je, aby měly všechny strany daného aplikačního procesu volný vstup do vyjednávání. V tomto smyslu je problematickým koncept adhezních smluv, které předpokládají jednostranné nastavení podmínek.Viktor Kolmačka, „§ 1798 [Vymezení smlouvy uzavírané adhezním způsobem]“ in Milan Hulmák a kol. Občanský zákoník. Závazkové právo. 2. vydání (C. H. Beck 2025).¹⁰⁹⁾ Adhezní smlouvy jsou proto z diskursivního hlediska velkým problémem. Jejich obhajoba musí sestávat z absolutního ekonomického nezájmu na vyjednávání na straně jedné, vhodnými kompenzačními opatřeními na straně druhé. Ekonomický zájem je jistě dán faktem, že pro určité smluvní oblasti je množina spotřebitelů natolik veliká, že je v praxi ekonomicky neuskutečnitelné individuální vyjednávání. Na straně druhé je třeba vyžadovat, aby obsah takových ujednání byl kontrolovatelný jinými mechanismy.Schäfer, Ott (n 98) 471.¹¹⁰⁾ Tím nemá být zpochybněn institut adhezních smluv. Je-li soukromé právo řízeno principem autonomie vůle, nelze z něj vyloučit ani možnost nevstoupit do diskursu. Je však třeba předpokládat, že v takovém případě nebude realizováno nejlepší řešení, jakožto spíše řešení jednostranně výhodné. Z čehož plyne, že v celku soukromé aplikace práva není diskursivní postup aplikovatelný vždy, což ovšem vhodnost takového postupu nevylučuje někdy.

Druhou složkou pravidla 3.1 je pak možnost stran přivést do diskursu třetí osoby, jejichž participace by měla přispět k naplnění plurality hlasů. Tento požadavek v podstatě směřuje k možnosti právního zastoupení a k možnosti odborné pomoci. Tj. strany by měly do procesu aplikace vpouštět i odborné třetí osoby, jejichž odbornost by měla ke správnosti výsledku přispět. Z tohoto hlediska je tedy například nevhodné vyloučení možnosti právního zastoupení v procesu negociace, které není z pohledu aktuálního českého právního řádu vyloučené, z pohledu diskursivní teorie je však zcela nevhodné.Je zde míněna taková situace, kdy si strany ujednají, že mohou jednat výhradně osobně, bez intervence třetí osoby v podobě zastoupení. Taková situace není právně regulována, není tedy vyloučená. ¹¹¹⁾ Participace třetích osob mimochodem může být jedním z kompenzačních opatření zmíněných u adhezních smluv. Tak by například strana, která na formulaci smlouvy neměla podíl, měla mít k dispozici zástupce dominantní strany, který jí jednotlivá ustanovení adhezní smlouvy komplexně vysvětlí, čímž se přispěje k racionalizaci akceptace nabídky.Toto řešení ovšem jistě není použitelné vždy – lze si jej představit například u uzavírání pojistných smluv, u kupní smlouvy uzavřené spotřebitelem již sotva. ¹¹²⁾

Pravidla 3.2 jsou v prostředí soukromoprávní aplikace zaručena smluvní svobodou. Tato pravidla jsou v podstatě nejvíce limitována hmotněprávní regulací, jsou-li její ustanovení kogentního, nebo alespoň relativně kogentního charakteru. Přesněji řečeno, daná ustanovení nebudou bránit ve vnášení argumentů, ale v jejich možném účinku – argumenty směřující proti kogentním ustanovením nemohou dojít realizace. Připomenu-li, že diskursivní teorie předpokládá legitimaci již na úrovni legislativní, stačí konstatovat, že překážka v podobě kogentních norem je kompenzována právě touto legislativní legitimací. Ze samotné struktury této aplikace práva však pro zmíněná pravidla omezení neplynou. Nesmějí pak plynout ani z průběhu negociace co do omezení možnosti výkonu těchto práv (3.3). To je ovšem důsledkem rovnosti v soukromoprávních vztazích.

Konečně pravidlo možného návratu do diskursu (4) je omezeno pouze ekonomickými zájmy participantů. Návrat nemusí být možný z důvodů hospodárnosti. Nejsou-li tu však takové důvody dány, měl by tento návrat být umožněn.

Z daného výkladu plyne, že v soukromoprávní aplikaci práva jsou diskursivní pravidla uplatnitelná. Jejich uplatnění je přitom nejen možné, ale rovněž vhodné. Kritika diskursivní aplikace se tu nezdá naplněna. Jakkoliv totiž její předpoklady selhávají na některých místech, aproximačně je lze uplatnit většinou.  

Smluvní negociace je přitom jen demonstrativním příkladem rámce uplatnění diskursivních pravidel. V zásadě podobně se věci mají i pro oblast jednostranných jednání (v prvé řadě pořízení pro případ smrti) či jiné soukromoprávní aplikace, například v podobě zakládání právnické osoby.

3.3 Institucionalizovaná aplikace práva

Na řadě je prozkoumat institucionalizovanou aplikaci práva. To je kategorie nesmírně široká a zahrnující rozsáhlou množinu forem aplikace práva. V prvé řadě to bude aplikace práva soudy. I tu lze dělit na několik podob. Předně lze soudnictví třídit na základě pravomoci na řízení civilní, trestní, správní a ústavní, což odpovídá aplikační kategorii IV.β. Demonstrativním případem pro tento článek bude soudnictví civilní pro jeho největší teoretickou rozpracovanost. Civilní soudnictví pak lze roztřídit na řízení sporné a nesporné.Pro udržení rozsahu článku zde pominu řízení exekuční a insolvenční, jakkoliv jistě vykazují vlastní, i diskursivní, specifika. ¹¹³⁾ Mezi těmito formami aplikace práva soudy je přitom třeba rozlišovat, neboť jejich specifika implikují zásadní důsledky pro rozsah uplatnění diskursivního přístupu. Dále do institucionalizované aplikace můžeme začlenit rozhodování ostatních orgánů veřejné moci v oblasti správního práva. I zde lze přitom v podstatě rozlišit podobné subkategorie jako u soudní aplikace práva.

3.3.1 Aplikace práva soudy

Aplikace práva soudy spočívá obecně v aplikaci práva soudy (I), ve formě závazného rozhodování o právech a povinnostech (II), za libovolného nastavení kategorie III, v rámci libovolného právního odvětví (IV.β) práva České republiky (IV.α), přičemž nás zde zajímá aplikace práva soukromého (IV.β), tj. soudní soukromoprávní aplikace práva.

3.3.1.a Aplikace práva civilními soudy v řízení sporném

Základním modelem, kterým bývá civilní proces definován, je civilní proces řízení sporného, který lze charakterizovat jako (I) aplikaci práva soudy, (II) závazně rozhodujícími o právech, (III) která potvrzují, (IV.β) v rámci soukromého práva (IV.α) České republiky. Sporné řízení je vymezeno principem, který je na první pohled protichůdný diskursivní teorii. Sporné řízení je strukturálně vybudováno kontradiktorně.Josef Macur, Úvod do teorie občanského práva procesního (Právnická fakulta Masarykovy univerzity 1990) 62. Pro Otta spor jest ústrojím vedoucím k cíli společnému (mírná parafráze viz Emil Ott, Soustavný úvod ve studium nového řízení sporného. I. díl [Wolters Kluwer 2012] 15).¹¹⁴⁾ Dvě strany s odlišnými zájmy jsou v něm postaveny proti sobě na základě samotné struktury civilního procesu. To se projevuje v mnoha ohledech, v prvé řadě v kontextu zásady dispoziční. Jsou to strany, kdo panují procesu (a z nich přirozeně nejvíce žalobce), určují tedy předmět sporu, jeho průběh a ve značné míře jeho závěr.Petr Lavický, Eva Dobrovolná, Bohumil Dvořák, Civilní právo procesní. Díl první. (Česká společnost pro civilní právo procesní 2023) 46.¹¹⁵⁾ Strany nesou břemeno tvrzení, břemeno důkazní či břemeno substanciace, a je tak v podstatě na nich, jaké argumenty budou do diskursu vneseny. V takovém případě, zdá se, není možné hovořit o komunikativní racionalitě daného procesu. Alespoň na první pohled tu jednoznačně dominuje racionalita strategická, která jako by byla vbudována do samotné podstaty civilního procesu. Engänder ostatně upozorňuje na fakt, že sám Habermas jako by přiznával, že soudní řízení je ovládáno strategickou racionalitou.Engländer (n 86) 150, Habermas (n 13) 237.¹¹⁶⁾

Takto hrubě vymezený civilní proces je ovšem obrazem jeho liberální koncepce, ve které byly strany považovány nejen za pány sporu, ale též za pány pravdy.Petr Lavický, Moderní civilní proces (Masarykova univerzita 2014) 36. ¹¹⁷⁾ Tato koncepce byla nicméně překonána a dnes se neuplatňuje. Na její místo nastoupila koncepce sociální. Ta nevyvrací, že pány sporu jsou strany, uvědomuje si nicméně, že každý soudní spor má z podstaty celospolečenský vliv, jehož důsledky mohou být v případě úplné rozvolněnosti pravidel značně nežádoucí. Soudce již není pouhým rozhodcem pracujícím s materiálem, který mu dodají strany. Nový soudce musí spolu v součinnosti se stranami působit na řízení tak, aby došlo ke svému závěru co nejdříve a s co nejlepším výsledkem – tato kvalita je přitom měřena souladem skutečností s právem.Ibid. Se socializací (či materializací) civilního procesu je ostatně spojeno mimo jiné i jméno Habermasovo. Viz Roman F. Kehrberger, Die Materialisierung des Zivilprozessrechts (Mohr Siebeck 2019) 14.¹¹⁸⁾ Sociální pojetí civilního procesu samo o sobě zmírňuje rozsah uplatnění strategické racionality ve prospěch racionality komunikativní. Vývoj zde ovšem nekončí. Lze pozorovat trend k posilování smírných složek civilního procesu, které by měly v podstatě vést v ekonomicky rozumnější vyřešení sporů na straně jedné, na straně druhé posilují složku diskursu v daném řešení.Mj. stojí za zmínku instituty, jako je mediace nebo soudcovské smíry. ¹¹⁹⁾ Jakkoliv takovéto zmírňování nemůže popřít základní strukturální složku civilního procesu a v konkrétních případech ani nemusí odstranit antagonické postavení stran sporu, lze jistě říct, že v některých případech diskursivní pravidla uplatnitelná budou. V kontextu instituce soudce, jehož úloha je v sociálním procesu komunikativní, nikoliv strategická, pak budou uplatnitelná takřka vždy, jakkoliv jejich reálný dopad na řízení s nepřátelsky nastavenými stranami bude omezen.

Tato omezení však nejsou pro diskursivní teorii destruktivní. Diskursivní teorie samozřejmě respektuje institucionální omezení pramenící z procesního práva. Vyžaduje ovšem, aby tato omezení byla sama o sobě diskursivně pozitivní. Nelze z jejího pohledu tolerovat taková institucionální omezení, která směřují proti možnosti vedení diskursu, vhodná jsou naopak ta, která alespoň částečně podporují diskursivní pravidla tam, kde není možné jejich neinstitucionalizované uplatnění. Dovolím si nyní přistoupit k několika málo ilustracím.

Pozastavím se znovu například u 4. pravidla. To předpokládá neomezenou možnost rekursu zpět do diskursu. Takové pravidlo diskursu je nezbytně limitováno právně-politickým zájmem na rychlosti řízení, který směřuje k ochraně účastníků, soudů i společnosti a které vrcholí konečným a nezměnitelným právním stavem. Je tedy otázkou správného nastavení institutů umožňujících znovuotevření diskursu, nakolik bude naplněno dané pravidlo. Takovými instituty budou klasicky opravné prostředky nejrůznějšího druhu. Limitou naplnění diskursivního pravidla v daném případě bude zájem na stabilitě právní moci, tj. na konečném a jednoznačném uspořádání právních vztahů účastníků řízení. Otázka opravných prostředků je přitom zajímavá jen v tom smyslu, nakolik je možné je užít za účelem vnesení nových argumentů do diskursu, není tedy, z pohledu čtvrtého pravidla vedení diskursu, důležité to, zda jsou tyto uplatnitelné z důvodu porušení procesního práva jako takového.

Podstatná je tedy otázka koncentrace řízení. Připomínám, že tu v prostředí českého práva upravuje § 118b zákona č. 99/1963 Sb., OSŘ. Koncentrace řízení, byla-li by úplná a neumožňovala tedy vnášet ani v navazujících řízeních o opravných prostředcích nové argumenty, byla by jistě naprosto protichůdná diskursivní teorii. Opravné prostředky by z jejího pohledu neměly dobrý smysl, kdyby je účastníci nemohli využít k rozšíření argumentačního pole. Jednalo by se jen o jakýsi hod kostkou, ze kterého může ze stejného základu vzejít jiný výsledek jen z důvodu změny v účastnících diskursu (tj. změny soudce). V českém prostředí ovšem § 205a a § 211a OSŘ umožňuje vnést nové argumenty, ovšem pouze v limitovaném věcném rozsahu. Jednak se jedná o důkazy vztažené k jednotlivým procesním vadám. Tyto argumenty nejsou z pohledu čtvrtého pravidla relevantní (jakkoliv mohou být zajímavé pro pravidla jiná, například pravidlo 3.3, které poskytuje ochranu procesu argumentace). Naopak velice zajímavé jsou z pohledu čtvrtého pravidla argumenty podle § 225a písm. f) OSŘ. Ten do odvolání vpouští nova producta, skutečnosti nově vzniklé po vyhlášení napadeného rozhodnutí.Renáta Šínová, Klára Hamuľáková, Civilní proces. Obecná část a správní řízení (C. H. Beck 2020) 412.¹²⁰⁾ Takový postup je jednoznačně vhodný stran diskursivní teorie. Otázkou ovšem je, proč nelze vnášet nova reperta, tj. skutečnosti vzniklé již v průběhu původního jednání, ovšem nevnesené z objektivních důvodů. Argumenty, které nebyly v původním řízení vneseny, ač vneseny být mohly, nemusí už snad z důvodů procesní ekonomie být do řízení vpuštěny, účastníci, kteří jimi disponovali, je neshledali relevantními (diskursivní teorie nenutí argumenty vnášet, toliko pro to poskytuje prostor). Třeba v případě, že jimi disponovala jen jedna strana a nevnesla je, druhá strana je však odhalila až po skončení prvního řízení, bylo by absurdní této straně jejich vnesení upírat. Takový postup odporuje diskursivnímu přístupu, který by neměl některou ze stran zvýhodňovat – rovnost účastníků patří mezi základní předpoklady ideální řečové situace. Z pohledu diskursivní teorie tedy lze zpochybnit exkluzivitu vnášení skutečností nově vzniklých v odvolacím řízení. Úprava vpouštějící nova producta i nova reperta by nejenže lépe korespondovala s pravidly vedení diskursu, rovněž by o něco zjemnila strategickou racionalitu řízení. Tak alespoň z pohledu diskursivní teorie.

Podobným způsobem by bylo možné rozebrat i další obdobná institucionální omezení sporného civilního procesu, jako třeba dovolání či obnovu řízení. Obzvláště obnova řízení je v tom smyslu fascinujícím institutem, že, na rozdíl od odvolání, umožňuje vnášet nova reperta, tedy skutečnosti existující v původním řízení, ovšem bez zavinění neuplatněné. Umožňuje ovšem vnášet i nova producta.Ibid. 430.¹²¹⁾ Taková úprava se zdá ve značné míře nesmyslná, vzhledem k námitkám vzneseným proti úpravě odvolání. Obnova řízení v aktuální úpravě jen dále tříští diskurs a dekoncentruje projednání argumentů ve vzájemném poměru. Racionálnější by se zdála úprava klidně restriktivnější co do obnovy řízení, kdyby řádný opravný prostředek (odvolání) umožňoval plné projednání všech možných argumentů v jejich vzájemné souvislosti.

Soudní aplikace práva v civilním soudnictví je mimořádně komplikovaným postupem, všechny jeho aspekty tu tedy probrat nelze. K výše podanému příkladu vycházejícího ze čtvrtého pravidla diskursu, dovolím si přidat ještě jeden. Ten vychází z požadavku volného vstupu do diskuse.

Dlouho probíranou otázkou je tzv. advokátský proces. Řešená otázka je v zásadě taková, nemá-li být každý účastník již v prvním stupni soudního řízení zastoupen advokátem.Viz ostatně „Věcný záměr civilního řádu soudního“ (Ministerstvo spravedlnosti České republiky), https://msp.gov.cz/documents/12681/2872506/V%C4%9Bcn%C3%BD+z%C3%A1m%C4%9Br_final_2017.pdf/7d99428a-ea94-4b54-8bc8-7e64b22eb4ca, citováno 3. 12. 2025.¹²²⁾ Dosavadní přístup je opačný, tj. advokátní zastoupení není nutné potud, pokud tak zákon přímo nestanoví. Varianta advokátského procesu je z pohledu diskursivní teorie jednoznačně preferovaná. Nebrání totiž účastníkům, aby své argumenty do diskursu dostali, toliko přidává další osobu s profesionálním osobním zázemím, která je schopná dodat do pomyslného kolbiště množství dalších, odborných, argumentů. Taková varianta se zdá být jednoznačně pozitivní. Je ovšem třeba zajistit, aby takovéto institucionální omezení nebránilo osobám vůbec do takového aplikačního diskursu vstoupit. Jednalo-li by se o ekonomickou překážku, která by mohla ekonomicky slabší jedince od soudu odradit, bylo by takové řešení zcela nepřijatelné a škodlivé. Bylo by tedy vyžadováno druhotné kompenzační opatření, které by řešilo případné negativní efekty.Takové opatření by pak patrně muselo mít povahu ekonomické subvence stran státu. ¹²³⁾

Zavedení advokátského procesu s takovými opatřeními by přispělo ke kompenzaci limitace požadavku volného vstupu do řízení. Požadavek omezené propustnosti účastníků, plynoucí z institucionálních omezení daného typu aplikace práva, by přitom nebyl nijak popřen (spor by zůstal mezi dvěma stranami), v rámci jeho limitů by však bylo dosaženo maximalizace institucionální kompenzace dané limity. Ideální řečová situace by dosažena přirozeně nebyla. Připomínám ovšem, že nám jde pouze o aproximaci k ní, v rámci požadavků plynoucích ze skutečností stojících mimo právní diskurs. Ideální variantou pro diskursivní teorii přitom samozřejmě nebude sporné řízení, ale mediace či mediační arbitráže.Jakkoliv úvaha nemůže být takto jednostranná, i podobné alternativní způsoby řešení sporů nesou své náklady. K tomu více Francisco Cabrillo, Sean Fitzpatrick, The Economics of Courts and Litigation (Edward Elgar 2008) 210.¹²⁴⁾ 

Rozhodujícím faktem, který je společný všem institucionálně omezeným aplikacím práva, které zde budu probírat, je ten, že je tu jasně dána osoba, která diskurs končí závazným rozhodnutím. Takové nastavení jde přímo proti předpokladu, že diskurs končí okamžikem uplatnění všech argumentů. To je fakt, který nelze rozporovat. Je ovšem dobré upozornit, že soud sice nakonec rozhodne autoritativně, ale měl by tak činit po dostatečném projednání věci, ke kterému došlo za spolupráce se stranami. To, že soudce může jednat jednostranně, neznačí, že tak činit má či musí. Vedení diskursu je v rukou soudce, ten ovšem rozhoduje na základě míry jistoty. Tu přitom v prvé řadě ovlivňují strany – kladením argumentů. Až v okamžiku, kdy se diskurs zastaví a další argumenty již nemají sílu posunout soudcovu míru přesvědčení, může být aplikační proces zastaven.A soudce se tehdy dostane do stavu non liquet a rozhodne podle objektivního důkazního břemene nebo nabude přesvědčení o správnosti jednoho z postojů. Nerozhoduje svévolně, rozhoduje argumentačně. Viz Petr Lavický, Důkazní břemeno v civilním řízení soudním (Leges 2017) 43.¹²⁵⁾ Autoritativnost rozhodování jednoho účastníka tak jistě působí proti předpokladu ideální řečové situace spočívajícím v rovnosti nařizovacích kompetencí, celkové institucionální nastavení se však zdá vhodně tento nedostatek kompenzovat. Jednostrannost zde totiž dodává punc autority, nevytváří pravdu.

Uvedené příklady ilustrují limitace uplatnění diskursivních pravidel v reálném aplikačním diskursu civilní sporné aplikace práva soudy. Nezdá se přitom, že by zde byla diskursivní pravidla zcela neuplatnitelná ani pro ryze strategickou podstatu sporného procesu, ani pro institucionální limitace spojené s procesním právním rámcem. Nejenže zde ryze strategické myšlení přítomné není, legislativní rámec dokonce umožňuje aplikaci diskursivních pravidel přímo. Ovšem ani v případě, kdy k přímé aplikaci dojít nemůže, protože jsou skutečně limitována institucionálním nastavením daného aplikačního procesu, nestávají se pravidla vedení diskursu irelevantními. Mohou sloužit jako hledisko přezkumu institucionálního nastavení na vyšší úrovni – úrovni legislativní. Netřeba připomínat, že legislativní nastavení (tj. institucionální omezení diskursu) přímo ovlivňuje aplikační proces, a diskursivní teorie tak působí na konkrétní akty aplikace.

3.3.1.b Aplikace práva civilními soudy v řízení nesporném

Již jen krátce se zastavím u nesporných řízení. Připomínám, že jejich vymezení není dáno tím, že by proti sobě jednotliví účastníci nesporovali, nebyli na sebe takříkajíc naštvaní. Osobní vztahy mohou diskurs ovlivnit, nejsou ovšem definiční pro pojem „nesporných řízení“. Ta jsou vymezena jako aplikace práva soudy (I), závazně rozhodujícími o právech (II), která zakládají (povětšinou, hranice tu není ostrá) (III)Flanderková, Šlejharová (n 78) 23. ¹²⁶⁾, v rámci civilního práva (IV.β) České republiky (IV.α).

Nesporná řízení je poměrně komplikované vymezit co do jejich rozdílu s řízeními spornými. Nabízí se negativní vymezení – řízení, která nejsou sporná, jsou nesporná. Sporná řízení pak nejsou ta, která nejsou budována na principu antagonismu, a vůdčí zásadou tak není zásada dispoziční, ale zásada oficiality.Ibid. 46.¹²⁷⁾

Takovéto vymezení přitom samo o sobě ve značné míře oslabuje přítomné prvky strategické racionality. Platí sice, že zde nemůžeme počítat s dokonale komunikativně racionálními účastníky, a nadále tak není možné dosáhnout ideální řečové situace, institucionální nastavení tohoto aplikačního postupu však umožňuje širší naplnění pravidel vedení diskursu.

Tím nemá být řečeno, že výše podaná omezení řízení sporného se tu neuplatní – otázka opravných prostředků i právního zastoupení zůstává nezměněna. Celkové nastavení procesu je však otevřenější naplnění požadavků diskursu. Nejedná se například o řízení dvou proti sobě stojících stran, jejichž dispoziční oprávnění jsou pro proces určující. Soud zde má aktivnější úlohu, která mu umožňuje vpouštět do řízení další účastníky a sám vyhledávat argumenty (důkazy). Soud zde tedy nejenže spolupracuje se stranami, které mu poskytují argumenty, sám dokonce argumenty vyhledává a doplňuje.§ 20–21 zákona č. 292/2013 Sb., zákon o zvláštních řízeních soudních.¹²⁸⁾ 

Pokud jde o pravidla první a druhé kategorie (1.1–3, 2.1–2), je zde přítomen podobný problém jako v řízení sporném. Není vždy možno předpokládat, že se budou strany chovat komunikativně, a nikoliv strategicky. I zde nicméně platí, že pro strany bude spíše výhodné postupovat podle racionality komunikativní než strategické. Tehdy, když tomu tak nebude, může zde navíc zasáhnout soud tak, aby tento diskursivní nedostatek zmírnil vlastní aktivní činností. Aproximace ideální řečové situaci se zde zdá jednodušší.

Pravidla třetí kategorie jsou tu naplňována spolehlivěji již proto, že proces není budován na sporu dvou stran, ale do řízení lze vpouštět širší množství účastníků, kteří mohou pohledy vhodně doplňovat.Jakkoliv je tato možnost i zde věcně omezena, viz § 6–7 zákona č. 292/2013 Sb., zákon o zvláštních řízeních soudních. ¹²⁹⁾ Nesporné řízení se tak zdá relativně otevřené diskursivním pravidlům, jakkoliv je zde není možné naplnit cele, a je tak třeba pracovat i s diskursivní legitimací institucionálních omezení. Obecně lze nicméně konstatovat, že povaha nesporné aplikace práva civilními soudy se blíží spíše situaci ovládané komunikativní racionalitou, a připouští tak širší uplatnění pravidel diskursu.

3.3.2 Správní aplikace práva

Vedle aplikace práva soudy je třeba zmínit ještě aplikaci práva správními orgány, tj. aplikaci orgány veřejné správy (I), za všech variant kategorie II (neb správní právo je neuvěřitelně širokou disciplínou a to, zda se jedná o rozhodování o právech ve správním řízení, realizaci kompetencí v exekutivním jednání úřadů či výkon práv v případě správní exekuce, závisí na konkrétním případě), s deklaratorními i konstitutivními účinky (III), v rámci správního práva (IV.β) České republiky (IV.α). V tomto případě je těžké, či takřka nemožné sjednoceně vyložit alespoň nástin procesních situací, v nichž mohou být diskursivní pravidla uplatněna či kde je jejich užití naopak vyloučeno. Správní orgány rozhodují v nepřeberném množství situací, které se od sebe liší věcnou i procesní podstatou. Obecně lze ovšem konstatovat, že základní nastavení působení správních orgánů ve správním řízení je podobné soudnímu nespornému řízení.Nesporná povaha je ostatně zdůrazněna existencí zvláštní kategorie správních řízení označených jako řízení sporná. Sporná jsou tedy jen některá řízení, nesporných je většina. Podrobně Lukáš Potěšil, „§ 141 [sporné řízení]“ in Lukáš Potěšil, David Hejč, Filip Rigel, David Marek, Správní řád. 2. vydání (C. H. Beck 2020) 708. ¹³⁰⁾ Tento komunikativní charakter je přitom zdůrazněn i tím, že se zde uplatní požadavky principů dobré správy.Karel Černín, Principy dobré správy (Wolters Kluwer 2019) 57.¹³¹⁾ Ty nejenže vedou k naprosté nemožnosti antagonistického postavení orgánu veřejné moci ve vztahu k účastníkům a zakotvují tak princip smírného řešení a kooperace, zároveň vedou ke zjemnění autoritativního postavení orgánu veřejné moci v tom smyslu, že jeho zájmem není toliko dosáhnout konkrétního cíle ve veřejném zájmu, ale dobrat se rovněž všestranně uspokojivého řešení – neboť i to je jistě ve veřejném zájmu.Ibid. 143.¹³²⁾ Vzhledem k tomu, že ani vztah účastníků pravidelně nebude přímo protichůdný (výjimkou mohou být samozřejmě řízení sporná), lze konstatovat, že pravidla diskursu tu mají solidní prostor pro uplatnění.

I zde patrně platí že největším problémem v institucionalizovaném prostoru bude nedostatek času jednak pro dostatečně důslednou výměnu argumentů, jednak pro pravidlo čtvrté, tj. revize epistemologické situace. Na straně druhé ani ve správním řízení není rozhodující orgán vázán důkazními návrhy účastníků a má prokazovat stav takový, jaký je, nezávisle na jejich tvrzeních.§ 52 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád.¹³³⁾ Vzhledem k této podobnosti s civilním nesporným procesem pak lze předpokládat stejný nárok na požadovanou míru důkazu.

Ostatní předpoklady diskursu i jeho pravidla pak lze posuzovat relativně stejně, jako to je u alternativ civilního procesu.Míněno zde nesporné řízení soudní k správnímu řízení a sporné řízení soudní ke spornému správnímu řízení. ¹³⁴⁾ Uplatnění diskursivních požadavků je tu tedy převážně stejné a lze konstatovat, že diskurs může být i v institucionálních omezeních správního řízení veden, jakkoliv se jedná o diskurs toliko aproximující ideálnímu.

Závěr

Největší kritika stran Habermasovy teorie, kterou jsem popsal v první kapitole, se v podstatě týká toho, že aplikační právní diskursy nefungují na bázi komunikativní racionality, která je východiskem diskursu. Chápeme-li ovšem komunikativní racionalitu na základě její kritiky pouze jako variantu strategické racionality, tento problém se nezdá být tak zásadní.Uwe Steinhoff, The Philosophy of Jürgen Habermas. A Critical Introduction (Oxford University Press 2009) 4 a násl.¹³⁵⁾ Komunikativní racionalita se stává na cíl zaměřenou aktivitou, ovšem stmelující aktéry diskursu prostřednictvím snahy o vzájemné porozumění. Zdá se mi, že instituty jednotlivých aplikačních diskursů, jak byly na příkladech popsány v kapitole třetí, umožňují uplatnění takové komunikativní racionality nebo strany do takové racionality přímo nutí. A není-li tomu tak, je diskursivní teorie vhodným základem pro kritiku takové právní úpravy, směřující k potenciálním změnám. Faktem je, že ideál řečové situace nemůže být potlačen ve všech aplikačních diskursech (hlavně těch institucionalizovaných) už proto, že komunikativní racionalita zde nemůže být úplná, prvky myšlení strategického přetrvávají. Nelze však hovořit o absolutní překážce, jak prezentuje Engländer.Engländer (n 86) 150.¹³⁶⁾

Není-li tedy konečnou překážkou komunikativní racionalita, můžeme jednotlivé aplikační diskursy rozebírat prostřednictvím jednotlivých předpokladů a pravidel diskursu. Prostor pro jejich uplatnění se samozřejmě liší. Jiný je u neaplikačních diskursů, jiný je u aplikačních. Jiný je u institucionalizovaných aplikačních diskursů, jiný u neinstitucionalizovaných. Všechny formy aplikace práva však umožňují aplikaci diskursivních pravidel v nějaké míře, čímž umožňují aproximovat ideální řečové situaci. Taková aproximace pak vede k rozšíření pole pro výměnu argumentů a v důsledku k lepšímu řešení daných otázek – tak alespoň pohledem diskursivní teorie Jürgena Habermase v její časem oslabené variantě.

Diskursivní teorii není proto dobré zavrhnout s odkazem na její non-pozitivistický základ, který není rozhodující pro samotný aplikační diskurs, ani s odkazem na dvě výše probrané námitky. Naopak je třeba ji chápat jako vhodný nástroj pro procedurální základ aplikace práva, nebo alespoň jako referenční kritérium kritiky platné legislativy. Jakkoliv pak tento článek uvedené činí jen demonstrativně, jednotlivé aplikační formy (kapitola druhá) umožňují rozsáhlou a hloubkovou analýzu.