Osnova
Reklama
Rozšířená osnova
Bez ohledu na diskuse, zda se lidé rodí sobě rovni, je jasné, že na světě nejsou ani dva naprosto stejní lidé, a to nejen biologicky, ale i v okolnostech života a jejich vlastnostech a znalostech. Přirozená odlišnost je součástí lidské existence. Právo však tuto realitu neignoruje, naproti tomu deklaruje, že lidé jsou si rovni. Tato rovnost není popřením rozdílů, ale jejich překlenutím. Vyjadřuje, že bez ohledu na individuální odlišnosti mají všichni stejná práva a příležitosti.Zestručněné z BARTOŇ, Michal a kol. Základní práva. Praha: Leges, 2016, s. 171. a z části ideových zdrojů z BARTOŇ, Michal. HEJČ, David. In: HUSSEINI, Faisal. BARTOŇ, Michal. KOKEŠ, Marian. KOPA, Martin a kol. Listina základních práv a svobod. Komentář. 1. vydání (1. aktualizace). Praha: C. H. Beck, 2021, s. 73-74 a s. 143-144. Dostupné online na: Listina základních práv a svobod - Beck-online.1)
Pojem rovnost současně směřuje k ochraně autonomie osoby (její individuálnosti), a na druhé straně chrání menšiny, ať už rasové, názorové či jakékoli jiné.BARTOŇ. Listina základních práv a svobod. Komentář…, s. 94.2)
Užitek z takové ochrany nemusí být jen ve prospěch těchto skupin, ale v celkovém měřítku přináší užitek celé společnosti. Začleňování lidí do společnosti vede k výkonnější ekonomice, nižší kriminalitě a nižším sociálním výdajům. Cílem ochrany před diskriminací je eliminovat odlišné zacházení založené na charakteristikách, které by neměly hrát žádnou roli pro zacházení s nimi. Přiznáme-li každému člověku stejnou hodnotu, neměli bychom rozdíly jako je rasa, národnost, věk, přesvědčení a jiné další důvody brát vůbec v potaz.BOUČKOVÁ, Pavla. HAVELKOVÁ, Barbara. KOLDINSKÁ, Kristina. KÜHNOVÁ, Eva. KÜHN, Zdeněk. WHELANOVÁ, Markéta. Antidiskriminační zákon. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 6. Dostupné online na: Antidiskriminační zákon - Beck-online.3)
Rovnost vyjadřuje stav, ke kterému právo směřuje, je to tedy princip směřující ke stavu, kterého chce právo dosáhnout. Deklaruje to, že s lidmi má být zacházeno jako s bytostmi s totožnými právy, hodnotami a důstojností. Oproti tomu pojem diskriminace vymezuje, co je nepřípustná nerovnost. Značí negativní zacházení, které porušuje princip rovnosti.BOBEK, Michal. In: KMEC, Jiří. KOSAŘ, David. KRATOCHVÍL, Jan. BOBEK, Michal. Evropská úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 1566.4)
Rovnost je právem relativním, což znamená, že právo nezakazuje jakékoli rozlišení, ale pouze rozlišování svévolné a nedůvodné (kdyby byla rovnost absolutní, právo by muselo přiznávat všem subjektům ve všech situacích naprosto stejná práva). Zákonodárce může stanovit různé podmínky pro různé skupiny osob, pokud jsou tyto skupiny v objektivně odlišných situacích.Nález Ústavního soudu ze dne 28. 3. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 42/04; Nález Ústavního soudu ČSFR ze dne 8. 10. 1992, sp. zn. Pl. ÚS 22/92.5)
Rovnost se tradičně rozlišuje na formální a materiální. Formální rovnost je postavena na premise všem stejně bez rozdílu. Často je také nazývána jako rovnost před zákonem, kdy se stát, popřípadě jiný subjekt musí chovat ke všem neutrálně. Zjednodušeně se tedy hledí na společnost jako celek, kdy každý ze společnosti má formálně stejné předpoklady pro svou realizaci. Na rozdíl od feudální společnosti, kdy byly vrstvy společnosti rozdělené, a někteří měli nad ostatními určitá privilegia.BARTOŇ. Základní práva…, s. 174.6) Formální rovnost je proto zákaz „nedůvodného zvýhodňování nebo znevýhodňování jedněch před druhými.“Nález Ústavního soudu ze dne 30. 4. 2002, sp. zn. Pl. ÚS 18/01.7)
Materiální rovnost (také známá jako „ekvita“) oproti formální rovnosti počítá s diverzitou lidstva a zahrnuje do svého hlediska i všechny okolnosti, kterými se od sebe jednotlivé osoby liší a na základě nich se snaží narovnávat rozdíly mezi nimi. Její obsah zahrnuje kromě distribuce určitého statku (rovnost de iure) i posouzení dopadu na reálnou situaci jednotlivce (rovnost de facto). Samotné uplatnění de iure může mít za následek materiální (faktickou) nerovnost. Rovnost de facto proto působí jako materiální korektiv. Rovné zacházení tedy neznamená, že musejí být pro všechny úplně stejné podmínky, ale znamená nastavení srovnatelných podmínek de facto (v závislosti na vlastnostech subjektu). Například poskytování dodatečného času studentům, kteří mají určitou poruchu učení, nebude porušením, protože tato porucha tyto osoby znevýhodňuje a ve finále tak budou podmínky srovnatelné (dojde pouze k dorovnání).BOUČKOVÁ. Antidiskriminační zákon..., s. 8.8)
O významnosti materiálního pojetí hovoří i fakt, že nelze bez dalšího konstatovat, že poskytneme-li určitý statek všem, nebude možné, aby byl někdo znevýhodněn. Můžeme si představit rozdělení veřejné hromadné dopravy podle rasy nebo segregaci vězňů podle barvy pleti. Všem bychom přitom poskytli úplně stejné podmínky, ale nebude zde možné mluvit o materiální rovnosti.BARTOŇ. Listina základních práv a svobod. Komentář…, s. 157.9)
Rovnost neplatí pouze pro stejné zacházení se stejnými, ale i pro odlišné zacházení s odlišnými. Pokud se bude jednat o zacházení v odlišné situaci může situace přímo vyžadovat rozdílné zacházení. Například stejné předpoklady fyzické zdatnosti pro práci u policie vyžadované pro muže a ženy by byly s ohledem na rozdílnost těchto osob nevhodné. Má-li se odlišně zacházet se stejnými nebo stejně s odlišnými, je třeba aby takové porušení rovnosti bylo vždy odůvodněné. Diskriminací může být proto i situace, kdy je sice se všemi subjekty zacházeno formálně stejně ne základě zdánlivě neutrálního kritéria, ale tento přístup ve svém důsledku a bez objektivního zdůvodnění znevýhodňuje osoby s určitou chráněnou vlastností (vyplívající ze zakázaných důvodu).Rozsudek velkého senátu ESLP ze dne 6. 4. 2000, Thlimmenos v. Greece, č. 34369/97; BARTOŇ. Základní práva…, s. 174.10)
Rovnost příležitostí je pak pomyslná stejná startovní čára pro všechny. Snaží se všem nabídnout možnost jakou mají ostatní. Můžeme ji chápat jak jako projev formální rovnosti, kdy všem nabídneme tuto možnost (například studium na VŠ), tak jako projev materiální rovnosti, kdy se vyrovnávají rozdíly mezi jednotlivci. Pro příklad si můžeme uvést sociální stipendium na vysoké škole, které částečně vyrovnává rozdíl v ekonomické dostupnosti vzdělání studentům z chudších poměrů.
Nerovnost mezi osobami nelze považovat automaticky za negativní. Nelze totiž narovnávat ty rozdíly, které vznikají v důsledku odlišných vlastností a schopností subjektů, lze jim poskytnout pouze stejné příležitosti. Například to, že každý má právo na vzdělání zajistí rovné příležitosti všem studovat na střední škole (či učilišti), ale to, kdo úspěšně takové studium ukončí, záleží již na jejich aktivitě, vlastnostech a schopnostech.
Ještě je možné naleznout rovnost ve výsledku, která je používána jen výjimečně. Půjde o případy kvót, tedy kolektivní rovnosti, kdy se například bude vyžadovat určité zastoupení žen či příslušníků menšin. Povětšinou se používá, když existují strukturální bariéry (historická diskriminace) a jiné formy jsou neúčinné. Může jít například o angažování žen v politice nebo jiných vrcholných funkcích. Jde však o rizikový nástroj, který může přehlížet individuální zásluhy před obecnou identitou, proto by to měl být prostředek krajního použití, kdy nelze výsledku dosáhnout jinak.BOUČKOVÁ. Antidiskriminační zákon..., s. 8.11)
Listina základních práv a svobod (dále jen "LZPS"), v čl. 1 zakotvuje obecný princip rovnosti v následujícím znění: „Lidé jsou svobodní a rovní v důstojnosti i v právech. Základní práva a svobody jsou nezadatelné, nezcizitelné, nepromlčitelné a nezrušitelné.“ Ústavní soud v souvislostí s čl. 1 používá pojem neakcesorická rovnost. Jde o nárok na rovné zacházení v jakékoli oblasti práva. K jejímu porušení může dojít i v oblastech, které LZPS výslovně negarantuje jako základní právo, protože když už stát něco garantuje, musí pro všechny ve stejném postavení stanovit obdobná pravidla. Vztahuje se na jakékoli rozlišování a stanovuje, že každé odlišné zacházení musí mít ospravedlňující odůvodnění (zákaz svévole). Princip rovného zacházení se promítá do celého právního systému, v LZPS je možné zmínit rovnost při omezování (čl. 4 LZPS), rovnosti forem vlastnictví (čl. 11 odst. 1 LZPS), rovnosti volebního práva (čl. 21 odst. 3 LZPS) a další.BARTOŇ. Základní práva…, s. 186-191.12)
Naopak akcesorická rovnost je vázána na jiné základní právo, které musí platit pro všechny stejně (nediskriminačně). Jinými slovy stát nesmí při úpravě nebo omezování určitého základního práva postupovat diskriminačně. Jak široké spektrum případů půjde podřadit pod jednotlivá základní práva pak bude záležet na jejich interpretaci. Zákaz diskriminace ve formě akcesorické rovnosti zakotvuje LZPS v čl. 3 odst. 1: „Základní práva a svobody se zaručují všem bez rozdílu pohlaví, rasy, barvy pleti, jazyka, víry a náboženství, politického či jiného smýšlení, národního nebo sociálního původu, příslušnosti k národnostní nebo etnické menšině, majetku, rodu nebo jiného postavení.“BARTOŇ. Listina základních práv a svobod. Komentář…, s. 145-146.13)
Základní právo, které je nutné identifikovat při shledání porušení čl. 3 LZPS nemusí být porušeno, postačí jeho pouhé dotčení. Stačí tedy pouze shledat to, že daný případ spadá do působnosti tohoto práva. Například pokud osoba na základě svého zdravotního postižení nebude přijata do pracovního poměru, bez ohledu na porušení jejího základního práva na práci bude toto právo dotčeno.
Při porušení tohoto článku tedy musí být shledáno základní právo, které bylo uplatněno diskriminačně, a tedy pro obdobnou situaci rozdílně (k testu diskriminace viz níže).
Je nutné brát v potaz, že je zde vyžadováno základní právo a nikoli jakékoli „běžné“ právo. Ochranu před nerovným zacházením u „běžných“ práv, která plynou z podústavního práva, však překlenuje obecný čl. 1 LZPS. Tato konstrukce je zřetelná například v nálezu Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 84/14, kdy Ústavní soud uvedl, že poskytnutí jednorázové částkyŠlo o vyplácení jednorázové částky dědicům účastníků národního boje za osvobození (podle zákona č. 261/2001 Sb.), kdy rozdíl spočíval v (ne)vyplacení této částky podle toho, zda osoba zemřela před nebo po právní moci určitého rozhodnutí.14) není sice základním právem, ale pokud se stát rozhodl takovou částku vyplácet, musí ji vyplácet všem (kteří splní podmínky vyplacení) rovně, a nelze svévolně zvolit pouze některou skupinu osob bez ospravedlnění.BARTOŇ. Listina základních práv a svobod. Komentář…, s. 146. K tomu blíže viz Nález Ústavního soudu ze dne 13. 12. 2016, sp. zn. III. ÚS 84/14.15)
Jak již bylo řečeno čl. 1 LZPS je obecně vyloučena svévole při rozlišování bez ohledu na rozlišující kritérium. Budou sem spadat i situace, které nejsou založeny na žádném zakázaném důvodu. Pro ilustraci může sloužit následující situace, kdy nejdříve daňové poplatníky rozdělíme podle počátečního písmena jejich příjmení k jednotlivým úředníkům a na druhé straně stanovíme, že daně budou platit pouze osoby s počátečním písmenem A-K. I přesto, že takový důvod rozlišení není nikde uveden, nebude v druhém případě možné takové rozlišení zdůvodnit.BARTOŇ. Základní práva…, s. 196.16)
Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod, dále jen Úmluva, zakotvuje akcesorický zákaz diskriminace ve svém článku 14. V odborné literatuře můžeme najít ještě rozdělení na pravou a nepravou akcesorickou rovnost. Pravá akcesorita jde použít pouze ve spojení s jiným ustanovením. Nejprve tak musí být porušeno jiné právo, a až následně můžeme zkoumat, jestli toto porušení bylo diskriminační. Nepravá akcesorita pak znamená, že může být shledáno porušení samotného čl. 14, neboť jiné právo nemusí být porušeno, ale postačí pouze pohybování se v jeho věcné působnosti a nemusí dojít k jeho porušení. Demonstrativní výčet čl. 14 Úmluvy ESLP vykládá jako výčet „pouze demonstrativní,“ což znamená, že musí jít o jiné postavení z hlediska vlastností spjatých s osobnostními rysy. Dále se však dlouho vedla diskuse, zda může jít o jakékoli osobnostní rysy nebo zda musejí být relativně neměnné. ESLP postupně dospěl k interpretaci, že „jiné postavení“ je otevřenou množinou a může jít o jakékoli jiné postavení.BOBEK. Evropská úmluva o lidských právech. Komentář…, s. 1215-1216. 17)
O neakcesorické rovnosti hovoří čl. 1 dodatkového protokolu č. 12 k Úmluvě, ten však nadále nebyl ratifikován v České republice navzdory skutečnosti, že ho Česká republika podepsala již v roce 2000. Úmluva má tak v podmínkách České republiky pouze formu akcesorické rovnosti, protože ratifikace je podmínkou pro právní závaznost.Evropský soud pro lidská práva nemůže vyslovit porušení protokolu, který sice ČR podepsala, ale ještě se nestala stranou smlouvy, když ji neratifikovala. Skutečnost, že stát musí být smluví stranou nalezneme i v čl. 34 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod.18)
Zákaz diskriminace je zakotven i v dalších mezinárodních smlouvách, za zmínku stojí Mezinárodní pakt o občanských a politických právech a Listina základních práv EU, která má právní sílu primárního práva EU.
Českým obecným zákonem, který zpracovává závazky ústavní, evropské i mezinárodní je zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon).
Za největší rozmach zákazu diskriminace lze označit období po druhé světové válce. Doktrína základních práv do té doby obecně platila spíše abstraktně. Moderní doba však přinesla plné chápání základních práv a revoluci v jejich dodržování. Nejprve ve formě negativních závazků, kdy sama veřejná moc začala respektovat rovnost. A dále se přidávaly závazky pozitivní, které nejen upevnily zákaz diskriminace ve vertikálních vztazích, ale hlavně ho zavedly i pro vztahy horizontální.BARTOŇ. Základní práva…, s. 34-35 a s. 59-62.19)
Diskriminaci rozdělujeme na přímou a nepřímou. Toto rozlišování nalezneme i v § 2 odst. 2 antidiskriminačního zákona.
Přímou diskriminací se rozumí: rozdílné zacházení (se srovnatelnými jedinci nebo skupinami) ve srovnatelné situaci, které jde osobě k tíži, ze zakázaného důvodu, a které nelze ospravedlnit legitimním cílem a proporcionalitou (přiměřeností) tohoto rozdílného zacházení.BARTOŇ. Základní práva…, s. 192-193.20) K posouzení případu jako diskriminačního musejí být naplněna všechna kritéria, přičemž postačí domnělý důvod rozlišení, a současně k tomuto zacházení musí chybět dostatečné zdůvodnění (legitimním cílem a proporcionalitou). Půjde tedy jednoduše o případy diskriminace přímo některým zakázaným důvodem.
Zpravidla ve vertikálních vztazích bude chráněný standard přísnější než v horizontálních vztazích, kde se bude princip rovnosti poměřovat s dalšími základními právy stojícími v kolizi, primárně se bude jednat o autonomii vůle. Například pokud bude obec přidělovat obecní byty, bude mít zásadně menší prostor pro omezení okruhu žadatelů. Naopak pokud bude student hledat nějakou osobu pro podnájem, protože v jeho pronajatém bytu bude mít o pokoj navíc, může zásadně výběr osob omezit například na osoby určitého pohlaví.BOUČKOVÁ. Antidiskriminační zákon..., s. 149-151.21)
Dikce v čl. 3 odst. 1 LZPS („Základní práva a svobody se zaručují všem…“) nespecifikuje, že k diskriminaci může dojít pouze přímo ze zakázaného důvodu. Pro odlišení lze užít takové hledisko, které se zdá neutrální, ale bude mít nepoměrný dopad právě na určitou skupinu (zpravidla vymezenou v zakázaných důvodech). Nepřímou diskriminací se proto rozumí: zacházení založené na neutrálním kritériu, které vede ke znevýhodnění osoby, z některého zakázaného důvodu, přičemž zacházení nelze odůvodnit legitimním cílem a proporcionalitou (přiměřeností) tohoto zacházení (neboli, že prostředky k dosažení daného cíle jsou nepřiměřené).BARTOŇ. Základní práva…, s. 198-199.22) Například pokud majitel restaurace stanoví, že při vstupu si všichni návštěvníci musí sundat pokrývku hlavy, může se tento příkaz jevit jako působící na všechny návštěvníky stejně. Nicméně zatímco pro skupinu trampů nebude toto pravidlo problémem, pro ortodoxního žida, který vnímá nošení kipy jako svou náboženskou povinnost, může takové pravidlo působit jako zákaz vstupu do této restaurace.BOBEK, Michal. In: WAGNEROVÁ, Eliška. ŠIMÍČEK, Vojtěch. LANGÁŠEK, Tomáš. POSPÍŠIL, Ivo a kol. Listina základních práv a svobod: Komentář. 2. doplněné a aktualizované vydání. Praha: Wolters Kluwer, 2023, s. 71. Citováno dne 9.5. 2026. Dostupné online na: www.aspi.cz.23)
Srovnatelnost je určitá shodnost situací, ve kterých se nachází srovnávané subjekty. Tyto situace by obecně měly mít mezi sebou více shod než rozdílů. Posouzení srovnatelnosti má zásadní význam, protože pokud dojdeme k názoru, že situace se k sobě nedají zařadit, nelze vůbec mluvit o diskriminaci. Naopak čím větší bude odchylka mezi těmito osobami ve vztahu k předmětu rozlišení, tím spíše bude takové zacházení oprávněné. Tato odchylka však nesmí být založena na zakázaném důvodu. Například obecně lze srovnávat osoby podle jejich vzdělání, ale zásadně nelze podle barvy pleti.
Chybějící prvek srovnatelnosti zaznamenal ESLP například při srovnání ochrany svobody projevu v parlamentních debatách se svobodou projevu pro tisk, kdy ESLP uvedl, že diskuze v parlamentu mají odlišné právní a funkční poslání, a zároveň musí být zajištěna jistá akceschopnost této instituce.Rozsudek velkého senátu ESLP ze dne 17. 5. 2016, Karácsony a další proti Maďarsku, č. 42461/13 a 44357/13.24) Nebo při srovnání výuky náboženství a sexuální výuky, kdy shledal, že výuka musí být podávána objektivně a kriticky, aby splnila hledisko přístupu ke vzdělání. V tomto případě toto splňovala pouze sexuální výchova, protože byla vyučována na základě vědeckých faktů a nikoli jako neobjektivní náboženská indoktrinace.BOBEK. Evropská úmluva o lidských právech. Komentář…, s. 1222.25)
Zajímavým případem je rozhodnutí ESLP ve věci Carson a další proti Spojenému království, kdy důchodci, kteří se odstěhovali ze Spojeného království, dostávali důchody ve výši podle doby, kdy opustili zemi a dále se jim důchody nevalorizovaly (nezvyšovaly). ESLP zde dovodil, že situace důchodců, kteří žijí na půdě Spojeného království nebo v zemích s dohodou o valorizaci, a kteří žijí jinde po světě, není srovnatelná, protože valorizace důchodů je v zemi vázána na podmínky života ve Spojeném království (inflace, životní náklady). Dalším hlediskem bylo, že důchodci žijící ve Spojeném království v podstatě sami přispívají zpět do veřejného rozpočtu (daně), a v neposlední řadě, že není povinností státu zajistit ekonomické zabezpečení mimo jeho území.Rozsudek velkého senátu ESLP ze dne 16. 3. 2010, Carson a další proti Spojenému království, č. 42184/05.26) Kdyby soud přijal tento argument, a osoba by žila v zemi, kde jsou naopak náročnější ekonomické podmínky, musel by stát zajistit této osobě naopak více financí než osobám žijícím v domovském státu.
Na těchto případech můžeme vidět, že kritérium srovnatelnosti není vždy jednoduché posoudit.
Jak už bylo výše uvedeno, lidé jsou rozdílní, ale otázkou je, které rozdíly mohou být diskriminační. V LZP jsou diskriminační důvody vymezeny demonstrativně. Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 18/15 jako „jiné postavení“ (rozdíly v jiném postavení) považuje pouze „kritéria obdobná či blízká kritériím výslovně v daných ustanoveních zmíněných.“Nález Ústavního soudu ze dne 24. 7. 2015, sp. zn. Pl. ÚS 18/15.27)
Zajisté nebude předmětem regulace znemožnění rozlišovat osoby podle jejich individuálních charakteristik. Zaměstnavatel například nemusí přijmout osobu, která je z jeho pohledu nekompetentní.
V komentářové literatuře se lze setkat také s pojmem „chráněných důvodů.“ Je nezbytné rozlišovat mezi jednotlivými důvody a nepoužívat pro všechny identická měřítka přezkumu, každý důvod má svůj individuální obsah a míru volnosti. A každý jednotlivý případ se zde musí posuzovat individuálně, protože při přijmutí všech důvodů jako diskriminačních bychom se dostali do světa, kdy by byla společnost odsouzena k „absolutnímu egalitarismu a v důsledku k nesvobodě a stagnaci.“BARTOŇ. Listina základních práv a svobod. Komentář…, s. 144-145.28) Všechny chráněné důvody (zejména ty výslovně vyjmenované) je potřeba brát jako „podezřelé důvody,“ tedy situace, kdy velmi často bude takové odlišné zacházení označeno za diskriminující a tedy zakázané, ale nelze konstatovat, že každé odlišné zacházení plynoucí z těchto důvodů bude vždy diskriminujícím, byť prostor pro odlišné zacházení bude velmi malý a bude záležet na přesvědčivém odůvodnění. Typicky půjde o rasové či národnostní důvody, které nebudou poskytovat téměř žádnou volnost. Obecně ty důvody, které jsou výslovně vyjmenované jsou a priori podezřelejší. Rozlišujícím důvodem tedy může být i zakázaný důvod (když bude zdůvodněn legitimním cílem a proporcionalitou).Tamtéž, s. 145.29)
Všechny případy odlišného zacházení nemusejí vycházet ze skutečného stavu, postačí subjektivní domněnka osoby, která se odlišného zacházení dopustila. Není tedy nutné, aby zakázaný důvod byl reálně naplněn, ale postačí mylná představa této osoby.
Aby bylo možné posoudit odlišné zacházení jako diskriminační, musí logicky postavit subjekt do nevýhodné situace, která mu půjde k tíži.
Znevýhodnění může být založeno i na neutrálním kritériu, které však má za svůj následek nepoměrný dopad na konkrétního jedince či skupinu (viz nepřímá diskriminace). Tamtéž, s. 159.30)
Odlišné zacházení bude nutné vždy odůvodnit legitimním cílem a posoudit, zda se jedná o znevýhodnění přiměřené v demokratické společnosti. Při posouzení bude bráno v potaz mnoho faktorů. Především se bude posuzovat, zda šlo o soukromoprávní vztahy nebo vztahy veřejnoprávní, závažnost zakázaného důvodu (rasa oproti věku), povaha legitimního cíle (svévole oproti legitimnímu cíli) a v neposlední řadě přiměřenost.BARTOŇ. Základní práva…, s. 194.31) Jak už navíc bylo řečeno, každý zakázaný důvod poskytuje jinou míru volnosti pro možnost vlastního uvážení. Přísnost přezkumu odlišného zacházení se tak bude odvíjet od míry podezřelosti konkrétního důvodu odlišného zacházení. Pokud by byl někdo nepřijat do pracovního poměru z důvodu (i domnělé) sexuální orientace nebo příslušnosti k etnické menšině, bude přezkum podstatně přísnější (bude vyžadovat velmi silné odůvodnění), než když by někdo nebyl přijat do pracovního poměru z důvodu vysokého nebo naopak nízkého věku. V obou situacích bude možné za určitých okolností shledat jednání za diskriminační, ale v případě věku bude obecně postačovat „slabší odůvodnění,“ v porovnání s ospravedlněním například odlišného zacházení na základě příslušnosti k národnostní menšině. Kterýkoli z výslovně vyjmenovaných podezřelých důvodů bude zpravidla vyžadovat velmi silné odůvodnění. Ústavní soud ve své judikatuře zdůrazňuje, že míra „podezřelosti“ se obecně zvyšuje s tím, jakou měrou konkrétní zakázaný důvod zasahuje do oblasti důstojnosti. Čím více se tedy bude zakázaný důvod dotýkat identity člověka nebo půjde o vlastnost nebo znak, který je vrozený, neměnný nebo „existenční“ (např. náboženství nebo sexuální orientace), tím přísnějšímu přezkumu bude podléhat.BARTOŇ. Listina základních práv a svobod. Komentář…, s. 157-159.32)
Obecně každý musí dokázat skutečnost, kterou tvrdí. Avšak nelze spravedlivě požadovat, aby dotčené subjekty prokazovaly vnitřní pohnutku osoby, která se potenciální diskriminace dopustila. Uplatňuje se zde proto tzv. dělené důkazní břemeno, kdy postačí, aby žalobce dokázal skutečnosti, které nasvědčují tomu, že došlo k diskriminaci. Následně je pak na žalovaném, aby dokázal, že důvody odlišného zacházení jsou legitimní a nejsou založeny na diskriminačním motivu (úmyslu). Pokud toto neprokáže, bude se mít za to, že šlo o diskriminaci.BARTOŇ. Základní práva…, s. 205-206.33)
Osoba tedy musí tvrdit a prokázat, že s ní bylo zacházeno odlišně, a dále už musí pouze tvrdit, že toto odlišné zacházení bylo diskriminačně motivováno (na základě zakázaného důvodu). U nepřímé diskriminace pak musí žalobce doložit nerovnoměrný dopad pro určitou skupinu a to, že je příslušníkem této skupiny.Tamtéž, s. 205-206. 34) Diskriminační motiv zde nemusí být prokázán, navíc v mnoha případech tu ani skutečný motiv být nemusí, a přesto bude zacházení označeno za zapovězené.
Velmi známým případem je rozhodnutí ESLP ve věci D. H. a ostatní proti České republice, kdy bylo rozhodnuto hlavně na základě statistických údajů, ze kterých vyplývalo, že do zvláštních škol bylo umístěno 56 % romských dětí, přestože tvořily jen 2,26 % všech žáků a že romské dítě mělo 27× vyšší pravděpodobnost být umístěno do zvláštní školy než dítě neromské. ESLP posuzoval celkový systém rozdělování dětí do škol, který spočíval zejména na psychologických testech inteligence a pedagogicko-psychologických posudků. A i když umístění do zvláštní školy bylo podmíněno souhlasem zákonného zástupce, ESLP zhodnotil, že šlo o souhlas spíše formální (na doporučení od psychologa) a že souhlas zákonného zástupce nemůže legitimizovat systém, který má diskriminační účinky. V neposlední řadě systému chyběly přezkumné a korektivní mechanismy, které by mohly individuální pochybení napravit. ESLP dospěl k závěru, že tento systém byl nepřímo diskriminační, a to bez ohledu na to, že romské děti mohly pocházet ze sociokulturně znevýhodněného prostředí či mít omezenou předškolní přípravu. Tyto faktory totiž samy o sobě nevypovídají o jejich intelektových schopnostech a možnosti úspěšně studovat v hlavním vzdělávacím proudu.Rozsudek velkého senátu ESLP ze dne 13. 11. 2007, D.H. a ostatní proti České republice, č. 57325/00.35)
Místo, kde se právo setkává s lidmi.
