„Je radost mít možnost pomoci někomu, kdo je v právu!“ David Raus

2170 0
2170 0

David Raus v současné době působí jako soudce Krajského soudu v Brně. Dříve ale vykonával funkci asistenta soudce Nejvyššího správního soudu a ředitele legislativně-právního odboru Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Za svou kariéru soudce vydal hned několik rozhodnutí, která rozvířila veřejnou debatu. David Raus se totiž zabývá právem hospodářské soutěže, ovšem také veřejnými zakázkami. Rozhodoval například o nákupu vlakových souprav Railjet, který kritizoval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a udělil za něj Českým drahám rekordní sankci ve výši 25 milionů korun. David Raus rozhodl o zrušení tohoto rozhodnutí, což bylo posléze potvrzeno i Nejvyšším správním soudem. Dále také rozhodl o zrušení pokuty přes 5 milionů korun pro dopravní společnost Student Agency za příliš levné jízdenky.

Pane doktore, v úvodu jsou zmíněna dvě vaše rozhodnutí, která jsou veřejnosti hodně známá, i když si je pravděpodobně nespojí s vaším jménem. Označil byste je za svoje nejvýznamnější rozhodnutí? Jaký případ, který jste řešil, vám nejvíc utkvěl v paměti?

Nejde o rozhodnutí moje, nýbrž tříčlenného senátu, ve kterém mám tu radost pracovat, a práci máme rozdělenu tak, že ve výsledku jde zpravidla o práci společnou. My v rámci tohoto tříčlenného senátu rozhodujeme ve více než třiceti věcech měsíčně, já přesně tuhle práci dělám přes deset let, takže si řadu těch rozhodnutí už vůbec nepamatuji. Vlastně ani nevím, jak bych měl objektivně rozlišovat mezi rozhodnutími významnějšími a méně významnými – významnost se dopředu většinou těžko odhaduje a zpětně už není čas rozhodnutí jakkoli hodnotit. Kromě toho většinou pro každého, kdo se soudí, je nejvýznamnějším to rozhodnutí v „jeho věci“.

Vy jste zmínil dvě rozhodnutí z oblastí ochrany hospodářské soutěže a zadávání veřejných zakázek. To jsou oblasti – řekněme – populární, já sám to vidím velmi jasně, kdykoli se dostanu mezi studenty, takže možná i tato oborová popularita může přispívat v hodnocení „významnosti“ těchto rozhodnutí, ale v těchto oblastech jde – chtělo by se nehezky říci „jen“ – o příběhy korporací, o příběhy principů, o příběhy peněz. Ale my mnohem více rozhodujeme ve věcech, které se na první pohled mohou pozorovateli zvenčí jevit příliš obyčejně, nezajímavě – jde totiž o příběhy konkrétních lidí, o příběhy jejich osudů, o příběhy jejich bojů s úřady. A to jsou pro mě osobně ty případy, které se z paměti mažou hůř.

Vybavují se mi teď dva případy, podobné a zároveň paradoxní, když si je porovnáte. Ten první jsem vnímal profesně velmi silně. Když jsem byl totiž malý – a vydrželo mi to takto naivně tak do mých pětatřiceti let – tak jsem si myslel, že když se dvě strany neumějí domluvit, potkají se u soudu, ten si je vyslechne a řekne jim, kdo z nich má pravdu, a potom ta jedna strana je spokojená a druhá ne. A myslel jsem si, že ta strana, která prohrála, pak vypráví, jak je ten soud hloupý, jak to vůbec nemá cenu k těm soudům chodit, jak jsou všichni nechápaví, líní, uplacení … A toto riziko, tento důsledek, že vždycky bude jeden nespokojený, musí soudce jednoduše unést; to myslím v jiných oborech takto nutně nastaveno nemáme. Ale v tomto případě jsem zažil, že i když věc poctivě nastudujete, snažíte se pochopit, o co každé z těch stran vlastně jde a co je za tím schováno, kde byla chyba, kdo ji způsobil a komu a jak Vy máte v tuto chvíli vlastně pomoci, tak jsou nespokojeny obě strany. Vy tu věc uděláte nejlépe, jak si myslíte, že udělat jde, a nikdo není spokojený – ani ten, kdo vyhrál! Pro mě tehdy nová a významná pravda – vlastně i do civilního života!

Druhý případ, který se mi teď vybavuje, jsem vnímal také velmi silně profesně, ale i lidsky – a také vlastně velmi smutně. Smutný životní příběh pracovitého a původně nadšeného živnostníka, který kdysi dávno na počátku celého příběhu udělal velmi pravděpodobně několik chybných kroků v komunikaci s úřadem – dodnes jsem pevně přesvědčen, že to nemyslel zle, že nikoho nechtěl nijak podvést, nikoho okrást – možná se tehdy s nikým neporadil, svoji situaci procesně trochu podcenil, myslel si, že když má pravdu, tak se ta pravda přece musí ukázat, on přece musí zvítězit… A roky bojů s tím úřadem jej úplně zničily. Podnikatelsky, zdravotně, lidsky. Nevratně. A když se ta věc nakonec po těch mnoha letech dostala k našemu soudu a on před námi svůj příběh vyprávěl a u toho plakal, my jsme mu ani nemohli dát zapravdu, protože ji v důsledku těch jeho pár drobných chyb prostě neměl. Měl ji naopak ten úřad. Ten člověk už nikdy nebude tím, kým býval před těmi roky. A on nám po jednání přesto poděkoval a nebyl nespokojený. Proč? Protože to prý všechno konečně někomu mohl říct, protože ho někdo – koho on považoval takzvaně za úřad – konečně chvíli poslouchal.

Tohle jsou ty skutečné příběhy, které Vám utkví hluboko v paměti. A bylo by jistě mnoho podobných případů – nikoli těch o silných principech, o příspěvcích k rozvoji specializované doktríny, nýbrž těch o lidských příbězích, v nichž máte jedinečnou možnost přispět k tomu, že lidi se na soudy budou obracet v důvěře, že je ty jejich příběhy budou zajímat a že jim, bude-li to poprávu, ty soudy také pomohou. Taková práce dává smysl, ne? Je radost mít možnost pomoci někomu, kdo je v právu!

Vaše jméno je přesto spojeno hlavně s ochranou hospodářské soutěže. Proč zrovna toto právní odvětví? Vybral jste si jej už na fakultě?

Vůbec ne! Celé studium na brněnské právnické fakultě jsem byl pevně přesvědčen, že se budu věnovat výlučně soukromému právu, které jako jediné mi tehdy dávalo smysl. Obchodnímu právu. Jednak jsem měl to obrovské štěstí, že mě obchodnímu právu učili profesoři Hajn a Bejček a profesorka Pokorná, ti mě pro obchodní právo nevratně nadchli a o to raději jsem po letech kývl na jejich velkorysou nabídku s nimi na katedře obchodního práva spolupracovat. Já jim to samozřejmě neříkám, takový už jsem, ale od té doby jim jsem vděčný za to, že ve mně probudili touhu o obchodním právu něco vědět, a dnes jsem jim vděčný i za to, že se vedle nich jednoduše mohu posadit. Navíc v polovině devadesátých let, kdy jsem se pro to obchodní právo nadchl, se zakládaly nové společnosti a tehdy to neuměl úplně každý, vznikaly koncepčně úplně nové formáty smluv – a já jsem u toho všeho mohl být! V tom podnikatelském prostředí jsem se pohyboval a studium obchodního práva mě i proto velmi bavilo. Takže já tehdy znal obchodní zákoník nazpaměť a zajímal jsem se o veškerou obchodněprávní – soukromoprávní – judikaturu, to mi přišlo jako to „opravdové právo“, ale veřejné právo? To jsem coby student bral jako nutné zlo, nikdy jsem nechtěl mít nic společného s něčím, co je výsledkem vrchnostenské veřejnoprávní regulace, nechápal jsem, co na tom může být zajímavého a hezkého, tuto regulaci jsem bral jako zbytečnou a veřejné právo jako nudné.

Kdy se změnil Vás postoj k veřejnoprávní regulaci, a tedy i k veřejnoprávní ochraně hospodářské soutěže?

K veřejnoprávní regulaci vlastně nikdy! Pokud by na mně záleželo, co a jak regulovat, pak budu spíše proti regulaci. Podle mě velká část vrchnostenské regulace je z podstatné míry neužitečná, smysl má jen v některých oblastech. Jde o oblasti, kde je skutečně velmi třeba něco nebo někoho ochránit, kde se to prostě vůbec neobejde bez toho, aby to fungovalo, anebo kde je potřeba něco udržet ve stavu, v jakém to dnes je – ale myslím, že vrchnostenská regulace jde v mnoha směrech zbytečně mnohem dál. Ale já – možná naštěstí – nikdy nebudu mít možnost spolurozhodovat o tom, co a jak regulovat, taková práce mě – alespoň dneska jsem o tom přesvědčen – vůbec neláká.

Ovšem k veřejnoprávní ochraně hospodářské soutěže jsem se vůbec nedostal touto úvahou, k ní jsem ostatně dospěl až mnohem později a moje cesta k soutěžnímu právu byla mnohem obyčejnější. Já se tehdy věnoval soukromému právu v advokátní kanceláři jako advokátní koncipient a klientům jsem říkal, jak si myslím, že by v jejich věci mělo být správně rozhodnuto, ale oni raději chtěli slyšet, jak to bude (!) rozhodnuto. Já jim někdy říkal, že je to těžké, protože ty zákony jsou často tak nešikovně napsány, ale oni chtěli slyšet, proč (!) je to tak nešikovně napsáno. A v té době najednou – bylo to v roce 1999 – mi přišla jako úžasně vzrušující nabídka podílet se na přípravě legislativy! Já jsem mohl začít psát návrhy právních předpisů a ty se pak v nějaké podobě objevovaly ve Sbírce zákonů! Považte, v pětadvaceti letech! To bylo tehdy možné asi jen na českém antimonopolním úřadu, a proto jsem pro tento úřad začal pracovat. Tak jsem se začal právem hospodářské soutěže zabývat.

Jaká událost nejvíce formovala vaše právní myšlení? Co nejvíce změnilo to, jak se nyní na právo díváte?

Moje právní myšlení jistě formovala řada lidí, některé jsem už jmenoval, ale pokud jde o události, pak jedna z nich – velmi podstatná – souvisí právě s tou možností podílet se na přípravě legislativy. My když dneska rozhodujeme, tak se snažíme vycházet ze zásady rozumného zákonodárce. To znamená, že rádi vycházíme z toho, že když zákonodárce do textu zákona něco napsal, tak věděl proč, a má to jednoduše platit. Ale zároveň už také víme, že ze zásady rozumného zákonodárce nelze vycházet úplně vždycky. A k tomuto zjištění mě vedla dlouhá cesta a možná – nebýt té práce v legislativě – bych to nikdy ani nezjistil. A to by myslím byla veliká chyba.

Já jsem byl už od právnických studií takovým právnickým ultrapozitivistou. Prostě líbilo se mi pojetí, že je-li v zákoně něco napsáno, tak se to má aplikovat a nic se nemá domýšlet. Má se vycházet především z jazykového výkladu, na který všichni adresáti, kteří umějí číst, mohou spoléhat. A o tom je ta právní jistota. Ovšem když se na přípravě té legislativy reálně podílíte, tak zjistíte, že legislativní cesta je velmi dlouhá na to, abychom si vystačili s chápáním výsledných pravidel jen na základě jejich jazykového vyjádření. Spousta pravidel může mít svůj konkrétní důvod, spousta pravidel může být koneckonců i dobře myšlena, ale jejich zpracování je ovlivněno tolika faktory, že na každý z nich ani nemůžete dohlédnout – a velká část z nich jsou faktory – řekněme – mimoprávní. A toto zjištění moje právní myšlení určitě významně formovalo a projevuje se to často při našem rozhodování. Jsou případy, kdy víte, že si s textem zákona nevystačíte anebo že dokonce jeho aplikace slovo od slova by byla hrubě nespravedlivá, a proto hledáte cestu, jak ten zákon aplikovat rozumně, což někdy nemusí být zcela v souladu s jeho textem. Pak je namístě se textu zákona úzkostlivě držet jen v těch případech, kdy nikdo z adresátů nemohl za žádných okolností spoléhat na jeho odlišný výklad. Jsou případy, které v tomto smyslu rozhodujeme, kasační soud s námi někdy souhlasí, někdy ne, ale nám to přijde jako rozumné a spravedlivé.

Obě dvě v úvodu zmíněná rozhodnutí (tj. ve věci Student Agency a ve věci Českých drah) jdou argumentačně úplně jinou cestou, než jakou zastával Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Na tomto úřadě jste přitom čtyři roky pracoval. Měl jste již tehdy jiné názory než vaši kolegové?

Myslím, že pozici správního úředníka a soudce, pokud jde o jejich názory, nelze srovnávat. Podle mého názoru má správní úředník takového úřadu, jakým je úřad antimonopolní, uskutečňovat konkrétní politiku prosazování určité oblasti práva, jakou mu určí ten, kdo je za ten úřad odpovědný, a vlastní soukromé názory správního úředníka jsou vedlejší, byť by to byl správní úředník v postavení ředitele odboru. Takový úřad by měl silou osobností, které jej vedou, předem jasně a relativně neměnně stanovit pravidla, podle kterých bude postupovat, říct, co se mu nelíbí, co a jak bude trestat – a pak to v praxi důsledně prosazovat prostřednictvím správních úředníků na jednotlivých – a to i významnějších – pozicích. Na právo hospodářské soutěže v praxi můžete nahlížet mnoha odlišnými způsoby a je věcí toho, kdo příslušný antimonopolní úřad vede, aby pevně stanovil smysl fungování úřadu, směr a priority, ať se to ostatním líbí nebo ne. Ostatně žádné rozhodování takového úřadu, jakým je úřad antimonopolní, nikdy nemůže být výsledkem názoru jednotlivého správního úředníka na jakékoli pozici. Každý může mít názory jiné a má-li být rozhodování především srozumitelné a konzistentní, pak musí rozhodovat úřad a nikoli úředník. Naproti tomu rozhodování soudní podle mého názoru nemá nic společného s uskutečňováním konkrétní politiky prosazování určité oblasti práva. Soud je tu podle mě od toho, aby takový úřad korigoval v tom ohledu, aby nerozhodoval nesrozumitelně, nekorektně, překvapivě, aby netrestal bez důkazů, aby netrestal za každou cenu, nepřiměřeně – prostě nespravedlivě. A rozhoduje konkrétní soudce, na kterého má každý své právo, odlišně od práva na svého správního úředníka. Soudce musí mít svůj názor na věc a musí jej promítnout do svého rozhodování. To je na té práci to hezké. Proto já vidím obě tyto profese tak odlišně.

Ke konci vašeho působení na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže bylo provedeno šetření v obchodních prostorách Delta Pekáren. V říjnu 2014 pak tento postup označil Evropský soud pro lidská práva jako porušení práva na ochranu obydlí, protože zde nebyla dostatečná soudní kontrola postupu úřadu. Co si o tomto rozhodnutí myslíte? V oblasti soutěžního práva se jedná patrně o jedno z nejvýznamnějších rozhodnutí.

Určitě ano. Především je třeba uznat, že obrovskou práci v této věci odvedli kvalitní advokáti, kteří tu celou věc úspěšně „prožalovali“ až k Evropskému soudu pro lidská práva a jejichž argumenty způsobily posun v chápání efektivní soudní kontroly neohlášených místních šetření. Pro řadu lidí, kteří se v oblasti práva hospodářské soutěže pohybují, může jít o posun překvapivý, byť pro některé třeba nikoli. Dosud se v obdobných věcech evropský soud – podle mě trochu opatrněji než nyní – vyjadřoval spíše k otázkám procesněprávního rámce, který musí existovat, aby taková šetření bylo možno provádět, k otázkám typů dokumentů a komunikace vůbec, k níž by antimonopolní úřady neměly mít v rámci takových šetření přístup, k otázkám dostatečné míry podezření, která k neohlášeným šetřením mohou vést, či k otázkám, jaké prostory je vlastně třeba pokládat za tzv. obydlí. Ta dosavadní rozhodnutí evropského soudu soukromě spíše vnímám tak, že měla ve vztahu k době, kdy neohlášená místní šetření antimonopolních ošetření probíhají, garantovat dodržení určité míry procesního standartu, která zajišťuje, aby se podezřelý – to znamená ten vyšetřovaný, o jehož prostory jde – mohl efektivně bránit, a ve vztahu k době, která na takto uskutečněná šetření navazuje, zabránit využití určité části důkazů. To „Delta rozhodnutí“ podle mého názoru ty dřívější požadavky evropského soudu potvrzuje, ale mnohem jasněji než ta rozhodnutí dřívější požaduje, aby existovaly skutečně reálné garance dostatečně efektivního soudního přezkumu, který na uskutečnění neohlášeného místního šetření navazuje. Z tohoto pohledu jde podle mého názoru o rozhodnutí extrémně významné.

V našich podmínkách to podle mě znamená, že tu máme úkon správního úřadu v rámci správního řízení, který – oproti jiným úkonům téhož správního úřadu a oproti úkonům jiných správních úřadů ve správních řízeních – je samostatně přezkoumatelným ve správním soudnictví ještě v době, kdy správní řízení běží. Ano, formálně vzato by snad neohlášené místní šetření za určitých okolností mohlo proběhnout i mimo správní řízení, neboť tuzemská právní úprava umožňuje přiměřenou aplikaci pravidel týkajících se neohlášených místních šetření i v případech, kdy není vedeno správní řízení, nýbrž je prováděn takzvaný výkon dozoru nebo sektorové šetření, jde ale o otázku citlivou, zřejmě neexistuje spolehlivá odpověď na to, do jaké míry by aplikace těchto pravidel byla přiměřená, především se to však v praxi neděje, a tedy jde o případy, kdy neohlášené místní šetření je úkonem v rámci běžícího správního řízení – typicky ihned po jeho zahájení. A takové úkony, které probíhají v rámci běžícího správního řízení, které už musí vyústit v nějaké rozhodnutí – ať už rozhodnutí „odsuzující“ či „zprošťující“ – běžně samostatně žalovatelné ke správním soudům a samostatně přezkoumatelné v takovém soudním řízení nejsou. Úkon spočívající v uskutečňování místního šetření antimonopolním úřadem je z tohoto pravidla výjimkou.

Jaký je dopad tohoto rozhodnutí do praxe? Změnily se postupy? Zaznamenal jste už nějakou konkrétní změnu?

V praxi jsme v důsledku tohoto rozhodnutí zavedli něco, čemu jsme začali říkat „Delta test“. A tento „Delta test“ už také v několika případech proběhl, byť výlučně na brněnském krajském soudu, pohled kasačního soudu ještě neznáme. Vidíme tedy, že neohlášená místní šetření jsou samostatně žalována ve správním soudnictví – to je zřejmě tím hlavním efektem toho „Delta rozhodnutí“, ale také cítíme, že soutěžitelé, s nimiž antimonopolní úřad řízení vede, by zřejmě moc rádi závěry evropského soudu ohledně efektivního přezkumu neohlášeného místního šetření antimonopolního úřadu v reálném čase ze strany soudu vztáhli i na jiné úkony v řízení, popř. dokonce na samotnou skutečnost, že je s nimi řízení vůbec vedeno! Je to téma velmi mladé a velmi živé.

Zmínil jste, že jste ve své judikatuře vytvořili „Delta test“. Co to přesně znamená? Jaká jsou jeho kritéria?

Když bych ho ve stručnosti představil – tak v případě místního šetření podle zákona o ochraně hospodářské soutěže musí existovat proporcionální vztah (doslova „rovnítko“) mezi rozsahem podezření z porušení uvedeného zákona, rozsahem pověření k místnímu šetření a rozsahem samotného šetření. Pokud takové rovnítko neexistuje, pak je třeba zkoumat, nakolik se takový stav na průběhu a výsledku místního šetření (zejména s ohledem na rozsah shromážděných podkladů) k újmě soutěžitele reálně projevil. Není tedy možné, aby se úřad jen tak „přišel podívat“, v podstatě ani nevěděl, co hledá. Musí mít konkrétní podezření na porušení zákona. Takto jsme ten náš „Delta test“ formulovali v rozsudku našeho soudu ve věci pod spisovou značkou 62 A 236/2016 (pozn. red. toto rozhodnutí je dostupné i online).

Utkvěla vám v hlavě ještě nějaká významná rozhodnutí ze soutěžního práva, ať už soudů evropských či vnitrostátních?

Jistě jich je víc, ale z těch aktuálních si velmi rád čtu v rozhodnutí Soudního dvora z října 2015, kterému říkáme „Post Danmark II“, v němž Soudní dvůr odpovídal na dánskou předběžnou otázku týkající se problému věrnostních rabatů, nebo možná ještě raději si čtu ve stanovisku generální advokátky v této věci z května 2015. Přestože tu podle mě nebyla popřena samotná podstata více ekonomického přístupu v soutěžních věcech, rozsudek a snad ještě více toto stanovisko korektně přiznává, že v některých případech zneužití dominance cenovými praktikami je užitečné posuzovat chování dominanta optikou – řekněme – přímočarejší selské logiky než optikou složitých ekonomických testů, na nichž tzv. více ekonomický přístup bývá velmi módně založen. To podle mě pro další praxi musí znamenat, že mohou nastat situace, kdy lze chování dominanta, které vykazuje znaky nefér postupu, hodnotit nikoli podle toho, pod jaké své náklady a „jak moc“ takový dominant jde, nýbrž podle toho, nakolik je zjevné, že se takto nefér může dominant chovat právě proto, že je dominantem, neboť nebyl-li by dominantem, musel by se obávat odlivu zákazníků, ztráty obchodních příležitostí atd. Možná to souvisí i s tím, že třeba bylo načase korektní přiznání toho, že soudy zpravidla nejsou samy schopny složitých ekonomických testů, které však nejsou v soutěžních věcech pouhým skutkovým podkladem, k jehož shromáždění lze použít externího odborníka – znalce, nýbrž součástí právního hodnocení, jež podle mě nikdy žádnému znalci svěřeno být nemůže. I soutěžní právo je pořád právem a posouzení chování dominanta musí být založeno na komplexnější analýze, jež zůstane analýzou právní. To ale samozřejmě neznamená, že by základem právní analýzy v soutěžních věcech nemělo být objektivní zasazení posuzovaného jednání do ekonomického kontextu!

Také jsem ovšem ještě nezapomněl na odpověď Soudního dvora z února 2012 na naši předběžnou otázku ve věci, která se označuje jako „PISU kartel“, kde jsme byli přesvědčeni, že není korektní, aby se na potrestání jednoho soutěžního deliktu postupně vystřídalo více antimonopolních úřadů, ty od sebe prakticky svá rozhodnutí postupně opisovaly a pachatele deliktu postupně trestaly s odůvodněním že na území, na nichž tyto antimonopolní úřady vykonávají svoji působnost, se tento delikt také projevil. Soudní dvůr nám zapravdu nedal.

Proč jde podle Vás o nesprávné řešení principu ne bis in idem?

V tuto chvíli to už není téma, které by bylo na stole, tohle téma už je soudním rozhodováním vyřešeno a jednou z mála památek na celý tento příběh může být třeba nedávná reakce jednoho z tamních profesorů při mé přednášce v Bologni k úplně jinému tématu – z oblasti veřejných zakázek – v tom směru, že to téma, které jsme z brněnského krajského soudu tehdy Soudnímu dvoru ohledně porušení principu ne bis in idem v soutěžním právu přednesli, „je zajímavé“.

Můžete přesto tento problém čtenářům stručně přiblížit?

Jednoduše řečeno, nikdo nesmí být stíhán nebo potrestán za čin, za který již byl osvobozen nebo odsouzen, a to platí i pro trestání za protisoutěžní delikty. Od roku 2004 platí v oblasti soutěžního práva pravidla jeho jednotné aplikace v celounijním prostoru. Právní konstrukce, podle níž aktuální systém prosazování soutěžního práva může být na hraně či za hranou principu ne bis in idem, vychází z toho, jak se k otázce totožnosti skutku (idem) vyjádřil Evropský soud pro lidská práva – jeho velký senát – ve věci, které říkáme „Zolotukhin proti Rusku“; tam evropský soud interpretoval složku idem jako idem factum, a tedy podle tohoto přístupu je dána totožnost činu tam, kde je dána totožnost nebo alespoň podstatná shoda faktů, tj. jednání pachatele. Pro účely aplikace zásady ne bis in idem tak není podle Evropského soudu pro lidská práva rozhodující rozdíl v aplikovaném právu, právní kvalifikaci jednání ani právem chráněných zájmech, jak dříve judikoval Soudní dvůr, a proto interpretace v neprospěch absolutní ztráty pravomoci jiných antimonopolních úřadů tehdy, začne-li se týmž jednáním soutěžitelů zabývat Komise a vydá-li ve věci konečné odsuzující nebo zprošťující rozhodnutí, může pravidlo o zákazu dvojího – nebo dokonce vícerého – postihu atakovat. Pro absolutní ztrátu pravomoci jiných – vnitrostátních – antimonopolních úřadů může být argumentem procesní nařízení č. 1/2003, kterým se upravují pravidla jednotného vymáhání soutěžního práva na unijní úrovni – jeho samotný smysl i jeho některá konkrétní pravidla. Ale jak už jsem řekl, bez ohledu na názory části – především zahraniční – doktríny, které ještě úplně neutichly, v praxi jde o téma vyřešené, byť jinak, než jak jsme si na brněnském krajském soudu původně mysleli, že by bylo správné.

Pojďme k úplně jinému tématu – aktuálnímu. Od října minulého roku platí nový zákon o zadávání veřejných zakázek. Jak si zatím vede? Jedná se o zdařilý právní předpis?

Podle mě jde o předpis, který je složitý již svojí materií – tento zákon totiž musí obecně upravovat řešení každodenních konkrétních situací, které jsou velmi odlišné a často předem vůbec nepředvídatelné! Navíc tento zákon každodenně zasahuje obrovské množství adresátů, kteří nejsou a ani nemohou být na danou problematiku specialisty. Jde zároveň o předpis, do kterého při jeho přípravě mluví spousta lidí, a to i těch, kteří také nejsou oborovými specialisty, přesto však do jeho podoby vnášejí buď svoji vlastní představu, nebo představu některých zadavatelů. V tomto směru jde o právní předpis řekněme citlivý. Ale zdařilost tohoto zákona by měla souviset s jeho rozumnou aplikací – v jejím důsledku by měl být zdařilým. To je myslím velká výzva, neboť aplikovat tento zákon rozumně podle mého názoru určitě lze. Možná se ve vztahu k jeho rozumné aplikaci otevírá lepší cesta, než jaká vedla k rozumné aplikaci zákona předchozího.

Řešil jste už nějaký problém, který byl spojený s tím, že tento právní předpis nabyl účinnosti? Nebo naopak je teď něco právně jednodušší, než to bylo za účinnosti předcházejícího zákona?

Ještě zřejmě nějaký čas potrvá, než se k soudnímu přezkumu dostanou otázky řešené jak Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, tak orgány finanční správy ve věcech porušení rozpočtové kázně, které by souvisely s aplikací tohoto nového zákona, a než se k některým otázkám odpovědi usadí. Už dneska ale podle mě každý, kdo si ten zákon přečte, musí vidět, že velkou změnou oproti té předchozí právní úpravě je zadavatelova větší volnost, větší svoboda v tom, aby si pravidla pro výběr dodavatele upravil podle sebe, méně svazujících povinností. Možná by to v praxi – a to i v té přezkumné – mohlo vést k tomu, že budou v některých případech opuštěny zažité konstrukce ve smyslu „zadávací řízení je velice formalizovaným procesem s přesně stanovenými povinnostmi, od nichž se zadavatel nesmí odchýlit“ a budou nahrazeny takovým pohledem, v němž – samozřejmě i přes významná omezení v řadě směrů – zadavatel bude svéprávným, relativně svobodným a zodpovědným hráčem, který hlavně musí postupovat rozumně, a ekonomicky srozumitelně a musí být schopen vysvětlit důvody svých kroků. To ale na druhou stranu klade i na samotné zadavatele vyšší nároky, protože nový zákon předpokládá, že zadavatel bude muset o svých krocích předem více přemýšlet.

Veřejná zakázka – někteří to berou dokonce až jako sprosté slovo. Úředníci nadávají, že pravidla jsou strašně složitá a neefektivní, veřejnost zase vnímá veřejné zakázky jako předražené, podplacené a jejich výsledky za nekvalitní. Je situace nějak zásadně odlišná od jiných států?

Já ze své práce pro brněnský krajský soud můžu něco málo vědět jen o české zadavatelské praxi a ze seminářů, které mám tu radost vést, můžu kromě toho něco málo vědět ještě o slovenské a italské zadavatelské praxi, ale v principu ta naše situace není od jiných států myslím nijak odlišná. Snad jen z diskusí na těch seminářích mě jedna naše česká speciality napadá. Můžu to samozřejmě vidět špatně – ono možná mohou být ty české semináře diskusně i otevřenější, také český seminář v češtině je i jazykově bezbariérovějším, což může usnadňovat vidět věci v jiných souvislostech – ale zdá se mi, že někteří lidé, kteří v tuzemsku administrují zadávací řízení, se někdy zbytečně a dobrovolně stavějí do role jakéhosi úředníka – Vy jste to slovo „úředník“ v té otázce použil velmi hezky! Jakoby někdy zapomínali, že oni jsou především obchodníky! Nejsou tu jen proto, aby v několika formulářích vyplnili řadu kolonek a hlavně nedejbože u toho neudělali nějakou chybu. Jsou tu především proto, aby pro svého zadavatele uzavřeli smlouvu s dodavatelem za stejně výhodných podmínek, o jaké by se snažili, pokud by odběratelem nebyl zadavatel, nýbrž „normální“ obchodník, a k tomu – kromě běžných kontraktačních dovedností – musí v rámci zadavatelských postupů navíc ještě zvládat přísnější kontraktační reglementaci! Ale pořád zůstávají obchodníky! Mluvíte o stížnostech na to, že zadávací pravidla jsou neefektivní. Možná ale ty stížnosti na neefektivní pravidla někdy přicházejí ve chvíli, kdy by namísto toho měla přijít snaha o to, aby ta pravidla efektivně využita byla!

Může být tedy podle Vás jedním z problémů české zadavatelské praxe nedostatek odvahy efektivně pravidla aplikovat?

No jistěže ne vždy, ale někdy to problémem skutečně být může. Někdy zadavatelé mají objektivně bezdůvodný strach uskutečnit nějaký krok, který se jeví jako rozumný a který navíc i zákon umožňuje. Zadavatelé mají třeba k dispozici předem jasně stanovené zadávací podmínky, proti nimž nikdo nepodal žádné námitky, mají i paragraf zákona, podle něhož mají dodavatele, který tato zadávací podmínky nesplňuje, ze zadávacího řízení vyloučit, ale při představě námitek, řízení o nich a dalších navazujících procedur začnou najednou překvapivě pochybovat o tom, zda původní zadávací podmínky vůbec nastavili správně a raději si nabídky, které jasně nesplňují zadávací podmínky, nechávají vyjasňovat, vysvětlovat, doplňovat – a tím se často dostávají do těžko řešitelných situací, z nichž se už rozumně nelze vrátit zpět. Tím si pak velmi komplikují život! To, že zadavatelé často mají strach, ale není samozřejmě jen jejich chybou, protože důvěra ve správnost postupu se v případě zákona o zadávání veřejných zakázek může v řadě klíčových otázek odvíjet prakticky pouze od rozhodovací praxe, která ovšem často nemusí být pevná, konzistentní, pro adresáta srozumitelná.

Nemusí být nebo není?

No to máte asi stejné jako v řadě jiných právních odvětví – jak kdy a jak v čem. Ale snaha takto tu rozhodovací praxi vést zde určitě je a v mnoha směrech se to – pokud se podíváme na věc objektivně – i daří. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je – pokud jde o otázku pevné, konzistentní a pro adresáta srozumitelné rozhodovací praxe – podle mě ve velmi dobré pozici, neboť je úřadem vysoce specializovaným, který si může dovolit mít pro svoji práci k dispozici nejrůznější řekněme odborné servisní útvary, jež by měly konzistentnost zajišťovat, navíc veškerá jeho rozhodnutí mohou končit týmž podpisem! To je z pohledu konzistentnosti velmi dobré východisko! Kromě toho má tento úřad mnoho možností, jak nejprve být v pozici jakéhosi přítele zadavatelů, který nejprve korektně a otevřeně – nutně obecně, ale přesto pro adresáta srozumitelně – stanoví pravidla, sdělí, jak je bude vykládat, co bude považovat za problém a jak k němu bude přistupovat, a poté bude všechna tato pravidla důsledně a ve srovnatelných případech srovnatelně aplikovat. Pak se nikdo nemůže divit, že bude potrestán. Takže podmínky pro to, aby zadavatelé mohli mít v konzistentní aplikační praxi vrcholné specializované odborné aplikační autority odpovídající důvěru, tu určitě jsou.

A pokud jde o navazující soudní přezkum před Krajským soudem v Brně a Nejvyšším správním soudem?

Pokud jde o navazující soudní přezkum, tady problém možné nekonzistentnosti rozhodování by mohl souviset s nedostatkem specializace správních soudů, alespoň na jednom stupni rozhodování, to znamená buď na krajském nebo na kasačním. Myslím, že konzistentnost rozhodování nespočívá jen ve shodě v aplikaci základních pravidel, v přístupu k základním otázkám, což je na první pohled vidět, nýbrž i v možnostech postihnout relativně drobné rozdíly v jednotlivých případech a ty pak promítnout v dílčích závěrech – a dvě na první pohled stejné kauzy v těchto drobných rozdílech buď odlišit anebo tyto rozdíly přesně pojmenovat a zdůvodnit, proč ani přes tyto rozdíly není důvodu dospět k odlišnému výsledku. Je myslím otázkou k diskusi, zda to v případě univerzálních správních soudů, které mají rozumět všemu, je vůbec možné. Tu ale nejde o žádnou zvláštnost ve vztahu k rozhodování v oblasti zadávání veřejných zakázek, protože ve správním soudnictví je řada oblastí vysoce specializovaných, v nichž žalobce k soudu přijde se svým specializovaným advokátem, proti němu stojí zpravidla úředník specializovaného správního úřadu, což jsou odborně velmi zdatné procesní strany – a soud má znát právo do všech detailů ve všech oblastech veřejné správy? To může být na újmu rychlosti rozhodování. A má-li smyslu pouze přiměřeně rychlé rozhodování, může to být na újmu právě té konzistentnosti rozhodování. Nejde samozřejmě o věc vůbec jednoduchou, vždycky se v těchto úvahách střetnou dva dobře hájitelné pohledy, na jedné straně pevnost a konzistentnost rozhodovací praxe a na druhé straně pluralita právních názorů, jež teprve časem může vyústit v ustálený názor, podle mě by ale určitá specializace senátů rozhodujících ve správním soudnictví mohla přispět ještě k rychlejšímu i ještě konzistentnějšímu rozhodování.

Ovšem ani sebekonzistentnější rozhodování zadavatelům při zadávání veřejných zakázek nemůže postačovat…

…samozřejmě že samo o sobě nemůže, protože každodenní zadavatelská realita je tak barevná, že vždycky může přinést nový neotřelý problém, k němuž ani ten nejlepší zákon o zadávání veřejných zakázek – vrátíme-li se k tomuto tématu – nemůže přinést jasné řešení a k němuž ani nebude existovat jakýkoli judikovaný názor. A to je chvíle, kdy si musí poradit sám zadavatel. Možná si v takové chvíli poradí dobře, přečte-li si zásady, které jsou v zákoně uvedeny, a zdůvodní-li si sám pro sebe, jaký postup v tuto chvíli by ty zásady dodržel, jaký postup a proč by podle něj byl rozumný a pro adresáty srozumitelný. To mu jednak umožní postupovat v té konkrétní situaci korektně a navíc mu to v budoucnu umožní svůj postup rozumnými argumenty hájit. Já si myslím, že to zadávání veřejných zakázek nemusí být nakonec, jak říkáte, sprostým slovem, nýbrž naopak korektní a přitom velmi vzrušující oblastí!

In this article

Join the Conversation